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【字体:     发布日期:2011-03-01      

  第一条 为了规范广告活动,促进广告业的健康发展,保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用,制定本法。

  〔释义〕 本条是关于立法宗旨的规定。

  (一)广告是商品经济发展的产物,广告业的发展水平,在一定程度上反映了一个国家商品经济发展的水平。我国广告业的发展是与我国的改革开放政策紧密相联的。建国后直至党的十一届三中全会以前,由于受产品经济思想的影响和集中统一的计划经济体制的束缚,我国的广告业发展十分缓慢,没有形成一个行业。在“文化大革命”的十年动乱期间,广告被彻底否定。1979年以前,全国经营广告业务的专业企业不到10家,报刊、杂志、广播、电视等新闻单位基本不经营广告业务。1979年后,我国实行改革开放政策,企业从过去全部依靠计划组织生产经营逐步转向主要依靠市场组织生产经营,消费者的消费观念也发生了重大的变化,这些情况为我国广告业的生存和发展提供了有利的条件。

  (二)从1981年至1994年,我国的广告业取得了长足的进步,主要表现于以下几个方面:第一,行业规模初步形成。1979年以后,我国的广告业迅速发展起来,从1981年到1990年的十年间,全国广告营业额从1.18亿元增加到25亿多元,平均每年递增40%;广告从业人员从1.6万人增加到13万多人,平均每年递增26%;广告经营单位从2200家发展到1.1万多家,平均每年递增20%。到1990年底,全国共有广告公司1076家,经营广告业务的报社1298家、广播电台563家、电视台747家、杂志社2197家,广告制作厂家859家。到1993年底,全国广告营业额已达134亿元,广告从业人员31万多人。目前,我国已经初步形成了具有一定规模、服务门类和媒介种类比较齐全、能够为社会提供系列化信息服务的广告产业。第二,广告服务质量明显提高。十余年来,我国的广告服务质量有了明显的提高,广告设计从简单化、公式化、雷同化的模式向力求以完善的艺术形式表现广告主题的方向发展;广告制作向采用国际先进技术装备转变;以广告公司为代表的行业服务水平,朝着以创意为中心、以全面策划为主导、提供优质服务的方向发展;广告中更多地采用广告新技术和新材料;等等。使我国的广告业在质量上得到了明显的提高。第三,广告法制建设和广告管理体系初步形成。1982年和1987年,国务院先后发布了《广告管理暂行条例》和《广告管理条例》,国务院有关部门和一些地方政府还制定大量的配套规定,将我国的广告业纳入了法制的轨道。同时,广告的行政管理也从过去分散的、没有统一的管理机关的状况,发展到以国家工商行政管理局统一管理全国广告业的局面。第四,广告业的发展,为社会创造了明显的经济效益和社会效益。如促进了企业产品的销售,促进了体育、文化、出版、广播、电视事业的发展等。

  (三)由于我国的广告业起步晚,底子薄,所以在快速发展的同时,也存在一些问题,其中最为突出的问题表现在两个方面。一是当前一些企业利用广告推销假冒伪劣产品,贬低竞争对手,进行不正当竞争,在广告中夸大产品、服务的功效,欺骗和误导消费者,有的广告甚至有悖社会善良习俗,损害社会公德。二是广告主、广告经营者、广告发布者的权利、义务不够明确,行为不够规范,在广告活动中出现许多违法行为。这些问题的存在,不仅严重影响了广告业的声誉,妨碍了广告业的健康发展,而且还严重干扰了社会主义市场经济秩序,损害了国家利益和社会公共利益。

  (四)为了规范广告活动,促进广告业的健康发展,保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用,国家工商行政管理局从1990年起开始着手起草《广告法》,几经修改,上报国务院,国务院法制局在征求各方面意见的基础上又进行了修改。1994年8月12日,国务院正式将《广告法(草案)》提请第八届全国人民代表大会常务委员会审议。1994年10月27日,第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议审议通过了《中华人民共和国广告法》,同日,国家主席江泽民发布第34号主席令,正式公布了《中华人民共和国广告法》。

  《广告法》全文共六章49条,于1995年2月1日起正式施行。

  第二条 广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法。

  本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

  本法所称广告主,是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。

  本法所称广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。

  本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

  〔释义〕 本条是关于本法适用范围的规定。

  本条共五款,包含以下三层含义:

  (一)关于本法在地域上的适用范围。本条第一款明确规定,“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法”。所谓“中华人民共和国境内”,是指我国行使国家主权的空间,包括陆地领土、领海、内水和领空四个部分。按照1992年2月25日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国领海及毗连区法》的有关规定,所谓“陆地领土”,是指“包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿”;所谓“领海”,是指“为邻接中华人民共和国陆地领土和内水的一带海域”,领海的宽度是从领海基线量起为12海里;所谓“内水”,是指“中华人民共和国领海基线向陆地一侧的水域”,包括海域、江河、湖泊等;所谓’领空”,是指中华人民共和国陆地领土、领海和内水的上空。

  因此,本法作为我国的最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会通过的法律,是在全国范围内发生法律效力的,一切在中华人民共和国境内从事广告活动的单位和个人,都必须遵守本法。

  (二)关于广告的定义。广告可以有许多种的分类。如按广告的形态来分类,广告可以分为报纸广告、电视广告、电影广告、户外广告、妇女广告、儿童广告、老年广告等。如按广告活动的目的是否具有营利性来分,可以分为非营利性广告和营利性广告两类,非营利性广告也称为公共服务性广告,如社会保护广告、节日广告、社团活动广告、个人启事广告等;营利性广告也称为商业性广告,其中又分为商品及服务广告和文化娱乐广告两种。按照本条第二款的规定,“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”因此,本法所称的广告,是指商业广告,而不包括非营利性广告。

  按照本条第二款关于广告定义的规定,商业广告的特点是:第一,广告的目的是为了介绍自己所推销的商品或者所提供的服务,介绍的方式,可以是直接介绍,也可以是间接介绍。“介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”是商业广告区别于其他非商业广告的本质特征。第二,它是通过一定的媒介或者形式来“介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”,进行广告宣传的;第三,商业广告是有偿的,广告的费用必须由介绍自己的商品或者服务的商品经营者或者服务提供者承担。

  (三)关于广告活动主体的范围。按照本条第二款的规定,广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的活动,在这个活动过程中,一般涉及到三个主体,即广告主、广告经营者、广告发布者。

  第一,关于广告主。所谓“广告主”,按照本条第三款的规定,“是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人”。根据这一规定,广告主必须是为推销商品或者提供服务而需要进行广告宣传的法人、其他经济组织或者个人。所谓“法人”,按照《民法通则》第三十六条的规定,是指“具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”;所谓“其他经济组织”,目前法律上还没有专门的定义,但是,按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条的规定,可以理解为依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织,依法登记领取营业执照的合伙型联营企业,依法登记领取我国执照的中外合作经营企业、外资企业,法人依法设立并领取营业执照的分支机构,中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构,中国人民保险公司设在各地的分支机构,经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业,符合条件的其他经济组织;所谓“个人”,是指自然人,按照《民法通则》的规定,个体工商户、农村承包经营户、个人合伙在某些情况下也按个人对待。

  第二,关于广告经营者。所谓“广告经营者”,按照本条第四款的规定,是指“受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人”。根据这一规定,广告经营者自己本身并不推销商品或者提供服务,而只是在受广告主委托的情况下从事广告的设计、制作或者代理服务。但是,如果广告经营者也进行介绍自己服务的广告活动,那么此时其也就成为广告主了。根据本法第二十六条第一款的规定,从事广告经营的,应当具有必要的专业技术人员、制作设备,并依法办理公司或者广告经营登记,方可从事广告活动。因此,广告经营者必须依法经过核准登记,方可接受委托从事广告活动,否则,即构成违法行为。

  第三,关于广告发布者。所谓“广告发布者”,按照本条第五款的规定,是指“为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织”。广告发布者,主要的是人们所称的“广告媒介单位”,即利用自身拥有的媒介手段发布广告的单位,主要包括广播、电视、报纸、杂志等大众媒介组织,这些单位一般在其内部设立专门的广告部门统一负责广告发布业务。根据本法第二十六条第二款的规定,广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务,应当由其专门从事广告业务的机构办理,并依法办理兼营广告的登记。此外,还有一些拥有其他广告发布手段并办理了广告业务登记的单位,如有户外广告牌的单位。

  第三条 广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求。

  〔释义〕 本条是关于广告基本原则的规定。

  党的十一届三中全会以来,我国的广告业有了迅速的发展。但同时,也出现了一些问题,其中之一就是一些广告不真实、不合法,违背了社会主义精神文明建设的要求,损害了广告业的声誉。因此,为了规范广告活动,促进广告业的健康发展,进一步发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用,本条规定广告的基本原则,即:广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求。

  (一)关于广告的真实性。所谓广告的真实性,是指广告活动必须真实地、客观地传播有关商品或者服务的情况,而不能作虚假的传播。要求广告必须具有真实性,是因为商业广告是通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己商品或者服务,其目的在于推销商品或者提供服务。而广告对于消费者来讲,具有很大的导向性,等于是向消费者推荐商品或者服务。如果广告不真实,消费者就难免上当受骗,所以采取不真实的广告推销商品或者服务,实际上就是采用欺骗的手段推销商品或者提供服务,这是社会主义精神文明建设不允许的。因此,广告必须具有真实性。

  (二)关于广告的合法性。所谓广告的合法性,就是指广告的设计、制作、发布等广告行为必须符合法律的规定。具体来说,就是要求广告主、广告经营者、广告发布者在进行广告活动时,必须遵守法律。合法性是社会主义市场经济活动的一个基本原则,广告活动也必须遵守。

  (三)关于广告符合社会主义精神文明建设的要求。根据1986年9月28日党的十二届三中全会通过的《关于社会主义精神文明建设指导方针的决议》,社会主义精神文明建设,包括思想道德建设和教育科学文化建设两个方面。广告必须符合社会主义精神文明建设的要求,就是指广告必须符合社会主义思想道德建设和教育科学文化建设的要求。广告必须符合社会主义精神文明建设的要求,具体来讲,就是要求广告必须尊重社会主义的社会公德和社会公共利益,而不能宣扬、传播损人利己、损公肥私、金钱至上、以权谋私、欺诈勒索等腐朽思想和观念。

  第四条 广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。

  〔释义〕 本条是关于广告基本原则的规定。

  我国的广告业从党的十一届三中全会以后得到了迅速的发展,但在发展的同时,也出现了一些问题,其中比较突出的一个问题就是虚假广告或者含有虚假内容的广告,欺骗和误导消费者。为了制止虚假广告,1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条也明确规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、制作、设计、发布虚假广告。”因此,为了规范广告活动,促进广告业的健康发展,进一步发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用,本条规定:广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。

  要求广告不得含有虚假的内容、不得欺骗和误导消费者,实际上也就是要求广告必须具有真实性,即广告活动必须真实地、客观地传播有关商品或者服务的情况,而不能作虚假的传播,更不能欺骗和误导消费者。这是因为,商业广告的目的就在于推销商品或者提供服务,广告对于消费者来讲,具有很大的导向性,现实生活中的许多商品和服务的情况,消费者是从广告中得知的,如果广告中含有虚假的内容,欺骗或者误导消费者,消费者就难免上当受骗,这种采用欺骗的手段推销商品或者提供服务,是与社会主义市场经济的要求格格不入的。因此,广告中不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。

  第五条 广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵循公平、诚实信用的原则。

  〔释义〕 本条是关于从事广告活动应遵循的原则的规定。

  按照本条的规定,广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动必须遵循以下三个原则:

  (一)遵守法律、行政法规的原则。我国《民法通则》第六条中明确规定,民事活动必须遵守法律。遵守法律、行政法规是法律对于民事活动的最基本的要求。而广告活动作为民事活动的一种,也必须遵守法律、行政法规。遵守法律和行政法规,是将广告活动纳入法制轨道和保障正常的社会经济秩序的必要条件。遵守法律、行政法规的原则,要求广告主、广告经营者、广告发布者在进行广告设计、制作、代理服务、发布等活动时,必须符合法律、行政法规的规定。广告活动主体必须遵守法律、行政法规的原则,一方面为广告活动主体提供了基本的行为准则,要求广告活动主体必须在法律、行政法规允许的范围内进行广告活动;另一方面为国家管理机关、其他经济主体判断广告活动主体的行为是否合法提供了一个衡量标准,有利于国家管理机关依法查处违法广告行为,有利于其他经济主体依法维护自己的合法权益。

  (二)遵循公平的原则。公平原则既是广告活动必须遵循的一个原则,也是我国所有的民事活动都要遵循的一个原则,《民法通则》第四条中就明确规定了民事活动应当遵循公平的原则。公平原则要求广告活动主体应本着公平的观念进行广告活动,如在签订广告合同时,双方应公平地享有权利和承担义务。按照最高人民法院1988年1月26日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第七十二条的规定,一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平原则的,可以认定为显失公平。根据《民法通则》第五十九条的规定,民事行为显失公平的,一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。

  (三)遵循诚实信用的原则。诚实信用原则既是《民法通则》中规定的一个基本原则,也是我国社会主义精神文明建设的一个要求,党的十二届三中全会通过的《关于社会主义精神文明建设指导方针的决议》中将发扬诚实守信的精神作为全民范围的道德建设的内容之一。诚实信用原则要求广告活动主体在进行广告活动时,应当讲诚实、守信用,以善意的方式履行自己的义务,不得规避法律和合同。诚实信用的原则,一方面要求广告活动中的当事人双方之间必须讲诚实、守信用,签订广告合同时要讲明情况,签订合同后要严格履行;另一方面要求广告活动的主体在设计、制作、发布广告时,必须讲诚实、守信用,不得搞虚假广告,不得欺骗和误导消费者。

  第六条 县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。

  〔释义〕 本条是关于广告监督管理机关的规定。

  (一)关于广告监督管理。所谓广告监督管理,是指国家的广告监督管理机关依据法律、行政法规代表国家对广告活动进行监督和管理的行为。广告监督管理,具有以下几个特点:第一,广告监督管理必须依法进行。广告监督管理活动必须依法进行,这是行政机关必须依法行政在广告监督管理中的一个具体体现。第二,广告监督管理具有强制性。广告监督管理体现的是国家管理社会事务的意志,并由法律、行政法规保证实施,广告活动的主体必须接受广告监督管理。第三,广告监督管理具有综合性。广告监督管理并不局限于广告活动的某一个方面,而是贯彻于广告活动的全过程,不但广告的设计、制作、发布要接受广告的监督管理,广告的内容等也必须接受广告的监督管理。

  (二)关于广告的监督管理机关。所谓广告的监督管理机关,是指代表国家对广告活动进行监督管理的行政部门。根据本条的规定,广告监督管理的机关是县级以上人民政府的工商行政管理部门。这里需要明确的是,所谓“县级以上人民政府工商行政管理部门”,包括国务院直属的国家工商行政管理局、省级人民政府的工商行政管理局、设区的市的人民政府(自治州)的工商行政管理局以及县级人民政府的工商行政管理局,共有四级人民政府的工商行政管理机关。目前,具体负责广告监督管理活动的是工商行政管理部门内部的一个职能部门,如国家工商行政管理局的广告司、省级工商行政管理局的广告管理处等。

  (三)关于广告监督管理的内容。广告监督管理机关实施广告监督管理的具体内容,包括进行广告审查、对违法广告行为进行行政处罚等。由于本法是广告行业的一个基本法律,所以并没有对广告监督管理的具体内容作详细的规定。因此,有关广告监督管理的具体内容,还需要有关的行政法规等作进一步的规定。

  第七条 广告内容应当有利于人民的身心健康,促进商品和服务质量的提高,保护消费者的合法权益,遵守社会公德和职业道德,维护国家的尊严和利益。

  广告不得有下列情形:

  (一)使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌;

  (二)使用国家机关和国家机关工作人员的名义;

  (三)使用国家级、最高级、最佳等用语;

  (四)妨碍社会安定和危害人身、财产安全,损害社会公共利益;

  (五)妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚;

  (六)含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容;

  (七)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;

  (八)妨碍环境和自然资源保护;

  (九)法律、行政法规规定禁止的其他情形。

  〔释义〕 本条是关于广告内容的基本准则的规定。

  本条共两款,是从正反两个方面作的规定。

  (一)第一款是从发挥广告积极作用的角度对法律提倡的广告内容的基本准则的规定。所谓提倡的广告内容,是指法律鼓励广告主、广告经营者采用的广告内容。按照本条第一款的规定,法律提倡采用的广告内容是:有利于人民的身心健康,促进商品和服务质量的提高,保护消费者的合法权益,遵守社会公德和职业道德,维护国家的尊严和利益。

  (二)第二款是关于禁止使用的广告表现情形和广告内容的规定。按照本条第二款的规定,法律禁止采用的广告表现情形和广告内容有以下九种:

  第一,不得使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌。《宪法》第一百三十六条规定,“中华人民共和国国旗是五星红旗。”《国旗法》第三条第一款规定,“中华人民共和国国旗是中华人民共和国的象征和标志。”第十八条中规定,“国旗及其图案不得用作商标和广告。”因此,广告中不得使用中华人民共和国国旗。《宪法》第一百三十七条规定,“中华人民共和国国徽,中间是五星照耀下的天安门,周围是谷穗和齿轮。”《国徽法》第三条第一款规定,“中华人民共和国国徽是中华人民共和国的象征和标志。”第十条中第一款规定,国徽及其图案不得用于商标和广告。因此,广告中不得使用中华人民共和国国徽。根据第五届全国人民代表大会第五次会议的《关于中华人民共和国国歌的决议》,中华人民共和国的国歌是《义勇军进行曲》,中华人民共和国国歌也是中华人民共和国的象征和标志,因此也不得用于广告。

  第二,不得使用国家机关和国家机关工作人员的名义。国家机关是指依照法律或者行政命令组建的、从事国家管理活动的各级国家权力机关、行政机关、审判机关和法律监督机关。国家机关是代表国家从事管理活动的组织,国家机关的工作人员,是具体执行国家管理社会事务职能的人员,由于国家机关及其工作人员的公务活动,体现的是国家的意志,所以在社会经济生活中具有重要的影响,因此,为了维护国家的尊严,保证国家机关和国家机关工作人员正确行使职权,不得使用国家机关和国家机关工作人员的名义进行广

  第三,不得使用国家级、最高级、最佳等用语。广告作为连结生产与消费的重要桥梁和纽带,一方面是一种促销手段,另一方面也是消费者获得商品和服务信息的渠道,具有引导消费者的作用。因此,本法第三条、第四条中明确规定,广告应当真实、合法,不得含有虚假的内容,要求广告必须真实、客观地介绍商品和服务,而不能作虚假的宣传。但同时,广告毕竟不同于商品和服务本身,它只是介绍商品和服务的一种形式,在介绍过程中,必然会使用描述商品和服务情况的文字。按照本项的规定,广告可以使用一般的描述商品和服务情况的用语,但不能使用最高级的用语。最高级的用语,又分为两种,一种是最高级的形容词,如“最好”、“最强”、“最佳”、“最棒”、“第一”等,另一种是以一定的地域、整体作为形容词,如“国家级”、“世界级”等。由于广告具有很大的引导作用,所以不能使用最高级的用语。这样一方面可以使消费者免于遭受欺骗和误导之害,另一方面可以保护其他竞争者的合法权利。

  第四,不得妨碍社会安全和危害人身、财产安全,损害社会公共利益。安定的社会环境、可靠的人身和财产安全保障以及体现全体社会成员共同利益的社会公共利益,是社会进步和经济发展的一个重要条件,我国《宪法》第二十八条明确规定,“国家维护社会秩序,镇压叛国和其他反革命的活动,制裁危害社会秩序、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。”因此,广告中不得含有妨碍社会安全和危害人身、财产安全或者损害社会公共利益的内容。

  第五,不得妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚。本法第三条中明确规定,广告必须符合社会主义精神文明建设的要求,而建立良好的社会公共秩序和树立良好的社会风尚,是我国社会主义精神文明建设的一个重要内容。因此,广告中不得含有妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚的内容。如1989年10月13日国家工商行政管理局发布的《关于严禁刊播有关性生活产品广告的规定》中指出,有关性生活的产品向社会宣传,有悖于我国的社会习俗和道德观念,所以“无论这类产品是否允许生产,在广告宣传上都应当严格禁止”。

  第六,不得含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容。所谓淫秽,按照《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》中关于淫秽物品的规定,可以理解为是指含有具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性内容。所谓迷信,是指相信星占、卜筮、风水、命相、鬼神等的一种思想。所谓恐怖,是指以人们自己不能控制的恐惧为特征的一种心理状态。所谓暴力,是指侵犯他人人身、财产等权利的强暴行为。所谓丑恶,是指人或者物受到破坏、歪曲后所产生的一种畸形表现。淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的东西是与社会主义精神文明建设格格不入的。因此,广告中不得含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容。

  第七,不得含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容。《宪法》第四条中规定,“中华人民共和国各民族一律平等”,“禁止对任何民族的歧视和压迫”;第三十四条中规定,“中华人民共和国年满18周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权”;第三十六条中规定,“中华人民共和国公民有宗教信仰自由”,等等。这表明,在我国,公民不分民族、种族、性别、宗教信仰等,都一律平等,不得歧视。因此,广告中不得含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容。

  第八,不得妨碍环境和自然资源保护。环境和自然资源的保护,是我国的重要政策,其中环境保护已经列为我国的三大基本国策之一。《中华人民共和国宪法》第二十六条第一款规定,“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”第九条第二款规定,“国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”为了更好地保护环境和合理利用自然资源,全国人民代表大会常务委员会已经制定了《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋环境保护法》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《水法》、《野生动物保护法》、《渔业法》等法律,对环境保护和自然资源的保护作了具体的规定。因此,广告中不得含有妨碍环境和自然资源保护的内容。

  第九,法律、行政法规规定禁止的其他情形。法律、行政法规规定禁止的其他情形,是指除本法以外的其他法律、行政法规规定的情况,如本法对广告中使用妇女肖像的问题没有作出规定,但《妇女权益保障法》第三十八条规定,“妇女的肖像受法律保护。未经本人同意,不得以营利为目的,通过广告、商标、展览橱窗、书刊、杂志等形式使用妇女肖像。”因此,其他法律、行政法规规定禁止的情形,广告也不得使用。

  第八条 广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。

  〔释义〕 本条是关于广告不得损害未成年人和残疾人身心健康的规定。

  (一)根据《未成年人保护法》第二条的规定,未成年人是指“未满18周岁的公民”。所谓残疾人,根据《残疾人保障法》第二条的规定,“残疾人是指在心理、生理、人体结构上,某种组织、功能丧失或者不正常,全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人,残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。”

  (二)《未成年人保护法》和《残疾人保障法》都对未成年人和残疾人的身心健康保护作了规定,如《未成年人保护法》第三条规定,“国家、社会、学校和家庭对未成年人进行理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法律教育,进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育,提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德,反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想的侵蚀。”第十条规定,“父母或者其他监护人应当以健康的思想、品行和适当的方法教育未成年人,引导未成年人进行有益身心健康的活动,预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪以及聚赌、吸毒、卖淫。”第十三条规定,“学校应当全面贯彻国家的教育方针,对未成年学生进行德育、智育、体育、美育、劳动教育以及社会生活指导和青春期教育。”第二十四条规定,“国家鼓励新闻、出版、广播、电影、电视、文艺等单位和作家、科学家、艺术家及其他公民,创作或者提供有益于未成年人健康成长的作品。出版专门以未成年人为对象的图书、报刊、音像制品等出版物,国家给予扶持。”第二十五条规定,“严禁任何组织和个人向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品。”等等。《残疾人保障法》第三条规定,“残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。”“残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护。”“禁止歧视、侮辱、侵害残疾人。”第十八条第一款规定,“国家保障残疾人受教育的权利。”第十九条规定,“残疾人教育,根据残疾人的身心特性和需要,按照下列要求实施:(一)在进行思想教育、文化教育的同时,加强身心补偿和职业技术教育;(二)依据残疾类别和接受能力,采取普通教育方式或者特殊教育方式;(三)特殊教育的课程设置、教材、教学方法、入学和在校年龄,可以有适度弹性。”第三十八条规定,“国家和社会采取下列措施,丰富残疾人的精神文化生活:(一)通过广播、电影、电视、报刊、图书等形式,反映残疾人生活,为残疾人服务;(二)组织和扶持盲文读物、盲人有声读物、聋人读物、弱智人读物的编写和出版,开办电视手语节目,在部分影视作品中增加字幕、解说;(三)组织和扶持残疾人开展群众性文化、体育、娱乐活动,举办特殊艺术演出和特殊体育运动会,参加重大国际性比赛和交流;(四)文化、体育、娱乐和其他公共活动场所,为残疾人提供方便和照顾。有计划地兴办残疾人活动场所。”等等。

  (三)广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康,包括广告中不得含有损害未成年人和残疾人的身心健康的内容,表现形式上不得具有损害未成年人和残疾人身心健康的形象等。

  第九条 广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的,应当清楚、明白。

  广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的,应当标明赠送的品种和数量。

  〔释义〕 本条是关于广告表述和赠品广告的规定。

  本条共分两款,包含两层意思:一是关于广告介绍商品或者服务的内容要求;二是关于广告中表明附带赠送礼品的内容要求。

  (一)关于广告介绍商品或者服务的内容要求。为了保证经营者能够真实、客观地介绍自己的商品或者服务,《反不正当竞争法》从反不正当竞争的角度规定,“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、制作、设计、发布虚假广告。”本法作为规范广告市场的基本法律,从广告的内容上提出了要求,即广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的,应当是清楚的、明白的,使消费者能够从广告中了解到有关商品或者服务的真实情况。要求广告介绍商品或者服务的情况必须是清楚的、明白的,实际上也就是要求广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。

  (二)关于广告中表明附带赠送礼品的内容要求。现实生活中,一些经营者为了推销自己的商品或者服务,鼓励消费者购买或者接受自己的商品或者服务,采用购买商品或者接受服务附带赠送礼品的促销手段,在社会上产生了一定的影响。但同时,有些经营者在进行广告宣传时,没有明确说明附带赠送什么样的礼品或者赠送礼品的数量,使一些消费者产生了误解,在购买了商品、接受了服务的情况下没有获得应得的礼品,或者获得的礼品不是自己想要的东西等等,产生了一些问题。因此,为了规范广告中表明附带赠送礼品的活动,本条第二款规定:广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的,应当标明赠送的品种和数量。

  第十条 广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,应当真实、准确,并表明出处。

  〔释义〕 本条是关于广告引用有关材料的要求的规定。

  (一)广告的内容可能涉及多种学科的知识和资料,现实生活中各种数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语在广告中被广泛使用。广告中使用各种数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,可以在一定程度上增强广告的证明力和说服力,特别是在广告中恰当地摘引名人的讲话或者文章,更可以产生名人效应,扩大商品或者服务的影响。但是,当前广告中使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语也存在一些问题,主要是使用一些不真实或者不正确的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,或者在使用时不表明出处,内容含混,给消费者造成误解。因此,为了规范广告引用有关材料的问题,本条对广告引用有关材料提出了要求,一是应当真实、准确;二是应当表明出处。

  (二)广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语应当真实、准确。执行这一规定,首先是要求广告中使用的数据、统计资料、调查结果的取得方式是科学的,如广告中使用的数据是试验或测量得来的,试验或测量的方法应当是科学的等。其次是要求广告中使用的数据、统计资料和调查结果是有据可查的。当然,即使数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语本身是真实的、准确的,在广告中的使用也应当有一个合理的程度,以能够真实、客观地介绍商品或者服务的情况为限,而不能过多、过滥地使用,在部分使用的情况下,不得与有关材料的原义相背,不得省略对使用者不利并且可能对社会公众产生误解的内容。

  (三)广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语应当表明出处。执行这一规定,可以防止广告主毫无根据地使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,可以增强社会公众对广告的信服力,同时在因广告产生争议或者诉讼时,便于当事人提供证据。广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语应当表明出处包含两层含义:一是在广告中使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语必须要有出处,没有出处的不得在广告中使用;二是广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语一定要表明出处,表明的出处应当真实、准确、明白、有据可查。

  第十一条 广告中涉及专利产品或者专利方法的,应当标明专利号和专利种类。

  未取得专利权的,不得在广告中谎称取得专利权。

  禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。

  〔释义〕 本条是关于广告中涉及专利的规定。

  本条共三款,对广告中涉及专利的问题作了规定。所谓专利,有两种含义:一种是指专利权,即权利人对其发明创造所享有的专有的、排他性的权利,也就是国家在一定时期内授予发明创造者独占使用其专利的权利;另一种是指取得专利权的发明创造本身。

  (一)广告中涉及专利产品或者专利方法的,应当标明专利号和专利种类。所谓专利产品,是指获得专利保护的产品;所谓专利方法,是指取得专利权的生产工艺、技巧等。为了避免引起社会公众的误解和保证涉及专利产品或专利方法的广告的真实性,本条第一款规定涉及专利产品或专利方法的广告,应当标明专利号和专利种类。所谓专利号,是指国家在授予专利权时在专利证书上载明的用于区别其他专利的号码;所谓专利种类,是指专利法对其保护对象即发明创造的分类,按照《专利法》第二条的规定,专利分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种。

  (二)未取得专利权的,不得在广告中谎称取得专利权。专利权是一项国家法律赋予的权利,它不是在发明创造人完成发明创造时自动取得的,而是需要向专利管理机关提出专利申请,经专利管理机关审查核准后,方可取得。因此,本条第二款规定,未取得专利权的,不得在广告中谎称取得专利权。

  (三)禁止使用专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。所谓专利申请,是指专利申请人以书面形式请求国家专利管理机关授予发明创造专利权的法律行为。专利申请受国家法律临时保护。为了促进发明创造的早日实施和交流,各国法律都有此类规定,即在专利申请提出后至授予专利前,对发明创造给予一定的保护,以维护申请人的权利。我国《专利法》规定,发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其专利的单位或者个人支付适当的费用。但是,专利申请并不能表明该项发明创造一定能取得专利权。因此,为了避免消费者引起误解,本条第三款中规定,禁止使用未授予专利权的专利申请做广告。

  所谓专利权的终止,是指专利权效力的丧失。专利权的终止包括期限届满终止和非期限届满的终止。专利权具有时间性,专利权人只在专利有效期内享有专有权,有效期满,专利权自行失效。非期限届满的终止,是指专利有效期满前,由于出现了法律规定的情形,而导致的专利权的终止。我国专利法规定的非期限届满的终止有两种情形,一种是专利权人没有按期缴纳年费导致专利权终止,别一种是专利权人以书面形式声明放弃专利权。另外,根据有关继承方面的法律、法规规定,在专利权的有效期限内,权利人死亡,无法定继承人继承这一专利时,该专利权视为自行终止。所谓专利权的撤销,是指自专利局公告授予专利权之日起6个月内,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的,可以请求专利局撤销该专利权,专利局审查核准的,撤销该专利。所谓专利的无效,是指自专利局公告授予专利权之日起满6个月后,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关的规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效,经审查核准的,宣告该专利无效。被宣告无效的专利权视为自始即不存在。由于已经终止或者撤销、无效的专利都不再得到保护,原来的专利权人就不得在其生产经营活动中宣称仍对其享有专有权。因此,本条第三款中规定,禁止使用已经终止、撤销、无效的专利做广告。

  第十二条 广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

  〔释义〕 本条是关于广告不得贬低他人商品或者服务的规定。

  (一)所谓贬低,是指给予不公正的评价。含有贬低内容的广告是指对相同的或者近似的一个或者一组商品或者服务进行不公正的评价。有贬低内容的广告,具有以下特征:第一,此类广告一般是针对竞争对象所进行的。第二,此类广告的内容表现为通过比较,散布竞争对象的商品或者服务在质量、工艺、技术、价格等方面存在的不足或者问题,产生低毁他人商业信誉的效果,以削弱其竞争能力。第三,此类广告的广告主制作、发布此类广告时,在主观是故意的。第四,此类广告行为侵犯的客体是竞争对象的商业信誉和商品或者服务的声誉。具体来讲,判断一个广告是否构成贬低他人商品或者服务,应当从其广告中是否含有指名或者不指名、特指或者泛指、直接的或者间接的故意降低他人商品或者服务的评价,损害他人商品或者服务的商业信誉的内容。

  (二)含有贬低内容的广告,是对竞争对手的人格权的严重侵犯。这种以损害对手合法权益的市场竞争行为,破坏了社会主义市场经济的竞争秩序,属于不正当竞争行为。从广告领域的角度来讲,此类广告违背了广告的基本准则,因此,本条规定,广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

  (三)在认定广告中是否含有贬低他人商品或者服务的内容时,应当正确区分正当的比较广告和含有贬低内容的广告之间的界限。正当的比较广告一般来说具有以下特征:第一,正当的比较广告所涉及产品应当是相同的产品或可类比的产品,即属于同一竞争领域内的产品,比较之处应当具有可比性。1993年国家工商行政管理局颁布的《广告审查标准》第三十四条曾规定,“比较广告的内容,应当是相同的产品或可类比的产品,比较之处应当具有可比性”。关于这一点,国际上也有比较明确的规定,如香港广告商会的《广告实施条例》中规定,“用一组产品与同一领域里的其他产品作比较在一定环境下是允许的”;加拿大《广告准则》中规定,“在比较中指名的商品必须确实是相互竞争的”,比较广告“必须是在相关的或相似的特点、性能、质量、成份之间的比较”;美国广告代理协会《对制作对比广告的政策方针》中规定,“应当指出所对比的产品的名字时,它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品”,“广告应就产品有关或类似的性能或成份进行比较,面对面,点对点”。第二,对比的内容应以具体事实为基础,并且这些事实是可以证明的,国家工商行政管理局的《广告审查标准》第三十三条中规定,“对一般性同类产品或者服务进行间接比较的广告,必须有科学的依据和证明。”“比较广告中使用的数据或调查结果,必须有依据,并应提供国家专门检测机构的证明。”这一点,在国际上也有比较明确的规定,如新加坡《广告法》中规定,“比较的论点必须是建立在可以证实、以及不得被不公正选择的事实的基础上”;加拿大《广告准则》中规定,比较广告中“应能拿出实在的研究数据来支持所作的宣传”;香港广告商会《广告实施条例》中规定,“各种情况下的比较物应该能够证明,并由研究和统计证明支持”,“在介绍文字和图片中不得低毁竞争者”。因此,正当的比较广告是法律所允许的。但是,我国的有关法律、法规还规定,对于一些特殊商品不得做比较型广告,如《药品广告管理办法》第十六条规定,药品广告含有“贬低同类产品或与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容”。《医疗器械广告管理办法》第十二条规定,医疗器械广告不得出现“有与同类产品功效、性能进行比较的言论或画面、形象”。

  第十三条 广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。

  大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。

  〔释义〕 本条是关于广告应当具有可识别性的规定。

  本条共两款,对广告应当具有可识别性的问题作了规定。

  (一)广告作为一种介绍和推销商品或服务的形式,有其自身的特点。但是,目前一些广告采用含混的方式介绍和推销商品或者服务,使广大消费者难以辨认其究竟是否属于广告,使消费者产生了误解,这就属于本法所禁止的欺骗或者误导消费者的情形。因此,本条第一款规定,广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。要求广告具有可识别性,界限在于能够使消费者辨认其为广告,具体来讲,首先是在形式上要求其具有使普通消费者一看便知是广告的特征,而不能在形式上使消费者误认为是艺术作品等;其次是在内容上要求其具有使普通消费者一看便知是广告的特征,即在内容上要有介绍或者推销商品或者服务的含义;最后在发布方式上要求其具有使普通消费者一看便知是广告的特征,如利用电视、报刊发布广告时,应当有专门的提示或者在时间、版面等方面具有明显的特征。此外,要求广告具有可识别性,对于广告监督管理来讲,也具有重要的意义,具有可识别性的广告,有利于广告监督管理机关能够及时、准确地依法实施监督管理。

  (二)所谓新闻,是指公开传播新近变动事实的信息,构成新闻价值的要素有时新性、重要性、接近性、显著性、兴趣性等。而广告则是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务。因此,新闻与广告之间具有明显的区别,主要的区别有两点,一是新闻是无偿的,广告是有偿的;二是新闻的目的是为了传播某种事实的信息,而广告的目的是为了推销某种商品或者服务。但是,曾经有一段时间,个别新闻单位的人员为了“捞钱”,刊播所谓的“新闻广告”,混淆了新闻与广告的界限。为了制止这种现象,国家有关部门一再强调必须严格区分新闻和广告,如1993年7月31日中共中央宣传部、新闻出版署发布的《关于加强新闻队伍职业道德建设禁止“有偿新闻”的通知》中指出,“新闻与广告必须严格分开,不得以新闻报道的形式为被报道单位做广告。凡属新闻报道,新闻单位不得向被报道单位收取任何费用;凡收取费用而刊播的,应标明为‘广告’。”因此,本条第二款中规定,大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。同时,为了使广告具有明显的可识别性,本条第二款中还规定,通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。

  第十四条 药品、医疗器械广告不得有下列内容:

  (一)含有不科学的表示功效的断言或者保证的;

  (二)说明治愈率或者有效率的;

  (三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的;

  (四)利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的;

  (五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。

  〔释义〕 本条是关于药品和医疗器械广告内容的限制性规定。

  (一)所谓药品,根据《药品管理法》第五十七条的规定,是指“用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清疫苗、血液制品和诊断药品等”。所谓医疗器械。按照1992年8月8日国家工商行政管理局和国家医药管理局发布的《医疗器械广告管理办法》第二条的规定,是指“用于人体疾病诊断、治疗、预防,调节人体生理功能或替代人体器官的仪器、设备、装置、器具、植入物、材料及其相关物品”。由于药品和医疗器械与人民的身体健康息息相关,涉及人民的身体健康和生命安全,属于国家实行特殊管理的产品,所以本条对药品和医疗器械的广告内容作了专门的规定。

  (二)曾经有一段时间,出现了某些广告宣称某某药品或者医疗器械“疗效最佳”、“药到病除”、“有效率”达多少、“治愈率”达多少、“保证治愈”、“最高技术”、“药之王”等情况,或者利用医疗单位、专家、医生、患者等的名义和形象作广告,使患者产生了认为该种药品或者医疗器械对自己最适用的错误认识,以推销自己的药品或者医疗器械。因此,为了保证药品、医疗器械广告的真实、科学、准确,本条规定,药品、医疗器械广告不得含有下列内容:

  第一,含有不科学的表示功效的断言或者保证的。如在广告中宣称“药到病除”、“保证治愈”等,因为在现实生活中,每个人的身体状况不一,得病原因不一,所以不可能存在包治百病的“灵丹妙药”。

  第二,说明治愈率或者有效率的。如宣称某某药品对某种病例的治愈率达到99%之类的。因为药品或者医疗器械的疗效究竟如何,除了药品和医疗器械本身的原因外,还涉及到患者本人的身体状况、得病原因等诸多因素,所以不可能存在固定不变的治愈率或者有效率,而且所谓治愈率、有效率的统计,也只是局限在部分患者的范围内,其结果也是不能推广到所有患者的。

  第三,与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的。由于药品和医疗器械往往是针对某种、某类病情生产的,所以不同的药品和医疗器械适用于不同的病症,即使是同类的药品和医疗器械,所适用的情况也是有差异的,所以不同的药品和医疗器械之间往往难以进行比较。同时,由于人们普遍存在“病急乱投医”的心理状态,如果在广告中与其他药品、医疗器械的功效和安全性进行比较,很容易产生误导患者的后果。因此,国家历来强调药品、医疗器械广告不得与其他药品、医疗器械进行比较。如1992年6月1日国家工商行政管理局和卫生部发布的《药品广告管理办法》第十六条规定,药品广告不得含有“贬低同类产品或与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容”。《医疗器械广告管理办法》第十二条规定,医疗器械广告不得出现“有与同类产品功效、性能进行比较的言论或画面、形象”。

  第四,利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的。医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生,是专门从事医学研究和医疗工作的单位和人员,在人们的心目中具有很高的权威性,特别是病人,更是对这些单位和人员视为救星、神明;利用患者的名义和形象作证明,往往使人产生该患者因为使用了某种药品或者医疗器械而得到康复的形象。因此,如果在广告中利用这些单位和人员的名义和形象作证明,对病人的影响力是十分巨大的,容易产生误导作用。

  第五,法律、行政法规规定禁止的其他内容,除了本条规定的情况外,其他法律、行政法规中对药品、医疗器械广告中禁止含有的内容有规定的,在进行药品、医疗器械广告时,也必须严格遵守。

  第十五条 药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准。

  国家规定的应当在医生指导下使用的治疗性药品广告中,必须注明“按医生处方购买和使用”。

  〔释义〕 本条是关于药品广告内容依据和忠告性语言的规定。

  本条共两款,对药品广告的内容作了规定。有两层含义:一是药品广告的内容 以批准的说明书为准;二是按照规定在医生指导下使用的药品必须提示“按医生处方购买和使用”的字样。

  (一)关于药品广告的内容以经批准的说明书为准的问题。为了防止药品宣传不当造成滥用、乱销的后果,本条第一款规定:药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准,这实际上是重申《药品管理法》第四十四条的规定。

  要求药品广告的内容必须以经批准的说明书为准,主要是要求药品广告中介绍药品的成份、功能、适应症(主治)、用量、服法、禁忌症、不良反应等内容,必须与卫生行政部门批准的说明书一致,不能擅自更改说明书的内容。

  (二)关于按照规定在医生指导下使用的药品必须注明字样的问题。目前,除了医疗单位给患者开药外,药品经销单位也可以直接出售药品,许多消费者是从广告中得知某种药品而直接购买药品。为了保障人民的身体健康和安全,1992年6月1日国家工商行政管理局和卫生部发布的《药品广告管理办法》第十五条中就规定,利用电视、广播、报纸、杂志和其他印刷品以及路牌发布推荐给个人使用的药品广告,广告内容中必须标明对患者的忠告性语言“请在医生指导下使用”。因此,本条第二款进一步明确规定,国家规定的应当在医生指导下使用的治疗性药品广告中,必须注明“按医生处方购买和使用”。

  第十六条 麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品,不得做广告。

  〔释义〕 本条是关于特殊药品不得做广告的规定。

  (一)所谓麻醉药品,按照国务院发布的《麻醉药品管理办法》第二条的规定,是指“连续使用后易产生身体依赖性、能成瘾癖的药品”。麻醉药品包括:阿片类、可卡因类、大麻类、合成麻醉药类及卫生部指定的其他易成瘾癖的药品、药用原植物及其制剂。所谓精神药品,按照国务院发布的《精神药品管理办法》第二条的规定,是指“直接作用于中枢神经系统,使之兴奋或抑制,连续使用能产生依赖性的药品”。精神药品包括安钠咖、强痛定、氨酚待因片、复方樟脑酊等。依据精神药品使人体产生的依赖性和危害人体健康的程度,分为第一类和第二类,各类精神药品的品种由卫生部确定。所谓毒性药品,按照国务院发布的《医疗用毒性药品管理办法》第二条的规定,医疗用毒性药品(简称毒性药品),系指“毒性剧烈、治疗剂量与中毒剂量相近,使用不当会致人中毒或死亡的药品”。毒性药品的管理品种,由卫生部会同国家医药管理局、国家中医药管理局规定。所谓放射性药品,按照国务院发布的《放射性药品管理办法》第二条的规定,是指“用于临床诊断或者治疗的放射性核素制剂或者其标记药物”。

  (二)由于麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等属于特殊药品,具有两重性,使用得当,可以治病救人,使用不当,将危害人民的生命健康。因此,《药品管理法》第三十九条明确规定,“国家对麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品,实行特殊的管理办法。管理办法由国务院制定。”在麻醉药品等特殊药品的使用上,国务院的有关办法也作了相当严格的规定,如按照《麻醉药品管理办法》的规定,麻醉药品只限用于医疗、教学和科研需要;设有病床具备进行手术或一定医疗技术条件的医疗单位,可向当地卫生行政部门办理申请手续,经上一级卫生行政部门批准,核定供应级别后,发给“麻醉药品购用印鉴卡”,该单位应按照麻醉药品购用限量的规定,向指定的麻醉药品经营单位购用。麻醉药品使用单位在采购麻醉药品时,须向麻醉药品经营单位填送“麻醉药品申购单”。麻醉药品经营单位在供应时,必须详细核对各项印章及数量。供应数量按照卫生部规定的麻醉药品品种范围及每季购用限量的规定办理。使用麻醉药品的医务人员必须具有医师以上专业技术职务并经考核能正确使用麻醉药品。又如按照《医疗毒性药品管理办法》的规定,医疗单位供应和调配毒性药品,凭医生签名的正式处方;国营药店供应和调配毒性药品,凭盖有医生所在的医疗单位公章的正式处方;每次处方剂量不得超过2日剂量。调配处方时,必须认真负责,计量准确,按医嘱注明要求,并由配方人员及具有药师以上技术职称的复核人员签名盖章后方可发出;对处方未注明“生用”的毒性中药,应当付炮制品。如发现处方有疑问时,须经原处方医生重新审定后再行调配。处方一次有效,取药后处方保存2年备查。

  (三)正是因为麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品具有两重性、国家实行特殊管理等的特点,所以本条明确规定,麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品不得做广

  第十七条 农药广告不得有下列内容:

  (一)使用无毒、无害等表明安全性的绝对化断言的;

  (二)含有不科学的表示功效的断言或者保证的;

  (三)含有违反农药安全使用规程的文字、语言或者画面的;

  (四)法律、行政法规规定禁止的其他内容。

  〔释义〕 本条是关于农药广告要求的规定。

  (一)所谓农药,按照1982年4月10日农业部、林业部、卫生部、商业部、国务院环境保护领导小组联合发布的《农药登记规定》第二条的规定,是指“凡用于防治农、林、牧业的病、虫、杂草和其他有害生物以及调节植物生长的农药品种(包括化学农药的原药和加工制剂及生物农药)”。农药广告则是指农药生产或者销售厂家,通过一定的媒介和形式,直接或间接地介绍自己的农药产品的广告。

  我国坚持以农业为基础发展国民经济的方针,国家积极采取措施保障农业的稳定发展。农药是防治农作物病、虫、草、鼠害或调节生长、保证农业丰收的重要生产资料。科学地使用农药是提高农作物产量质量的重要保证。近年来,由于农药供应紧张,流通环节混乱,有些单位和不法分子乘机制造、销售假冒、伪劣农药牟取暴利,对农业的危害很大,农民对此意见非常强烈。为了加强农药管理,必须采取强有力的措施,认真清理整顿农药流通的各个环节,严厉打击制造、销售伪劣农药的行为。

  (二)由于农药的优劣在一定程度上关系到某一特定区域的农业收成的好坏,同时又因为使用农药不当可能造成人民群众生命和财产的损害,所以本条对农药广告的内容提出了禁止性要求,即:第一,使用无毒、无害等表明安全性的断言的;第二,含有不科学的表示功效的断言或者保证的;第三,含有违反农药使用规程的文字、语言或者画面的;第四,法律、行政法规规定禁止的其他内容。

  第十八条 禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。

  禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。

  〔释义〕 本条是关于烟草广告的规定。

  (一)烟草广告是指烟草制品生产者、经营者承担费用,通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所生产经营的烟草制品的广告。烟草业事关我们国家的财政收入以及整个国民经济的协调发展,同时烟草业又事关我国全体公民的身心健康。因此,国家对烟草实行专卖管理,有计划地组织烟草专卖品的生产和经营,国家和社会通过各种途径和方式加强吸烟危害健康的宣传教育,禁止或者限制在公共交通工具和公共场所吸烟。《烟草专卖法》,对烟草专卖的管理作了详细的规定,其中包括对烟草制品广告的规定:“禁止在广播电台、电视台、报刊播放、刊登烟草制品广告”。这里所说的烟草制品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复制烟叶。此项规定把烟草广告作了限制,这对于缩小烟草广告不良影响起到了一定的作用。1987年国务院发布的《广告管理条例》的第十条也有类似的规定:“禁止利用广播、电视、报刊为卷烟做广告”。1992年国家工商行政管理局发出《关于坚决制止利用广播、电视、报纸、期刊刊播烟草广告的通知》,通知重申禁止利用广播、电视、报纸、期刊刊播下列涉及烟草内容的广告:第一,冠以烟草商标名称的特约刊播栏(节)目、文艺演出和体育赛事预告等形式的广告;第二,前述形式的广告,虽不冠以烟草商标名称,但在画面、背景等处显示烟草产品或其商标,或不含有烟草产品或其商标,但属于烟草产品的创意广告;第三,在介绍烟草企业的广告中,介绍烟草产品或其商标;第四,关于烟草产品获得荣誉称号的祝贺广告。

  在社会物质文明和精神文明繁荣的今天,吸烟有害健康这一观点已被社会公众普遍所接受。从国际上来看,目前,世界各国政府通过各种途径广泛宣传吸烟的害处,并采取各种禁止或者限制措施,烟草广告也被列为国际性的禁止宣传内容。1989年世界卫生大会在世界卫生组织33、35号决议中号召全面禁止烟草广告。据不完全统计,世界上全面禁止烟草广告的有20个国家,部分限制和禁止烟草广告的有38个国家。从我国国内的情况来看,社会上对吸烟危害的宣传还不够,国家对吸烟的限制还比较宽松,烟草广告比较混乱。这种宽松和混乱表现在:第一,外烟广告充斥国内市场。在国外对吸烟的限制比较严,烟草广告在许多国家是被禁止的,烟草业的本国市场越来越小,这些外烟厂商积极地向中国发展,利用他们强大的经济实力广泛地进行广告宣传,同我国烟草业竞争。第二,避开法律禁止性的规定,利用企业形象广告进行宣传。我国有关的烟草广告管理的法律、法规规定禁止利用大众传播媒介刊播烟草制品广告,但是没有禁止利用大众传播媒介刊播烟草企业形象广告。第三,大量设置烟草户外广告。我国法律允许设置户外烟草广告,一些烟草企业利用这一点,大量设置户外烟草广告,损害了国家形象,给社会带来了严重不良影响。

  (二)针对以上情况和问题,本条对烟草广告作了严格的限制性的规定。

  第一,禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。烟草广告主要包括烟草制品广告、烟草企业形象广告和烟草赞助广告等三种形式的广告。烟草制品广告是指烟草企业有偿地、直接地介绍烟草制品或其商标的广告。烟草企业形象广告是指烟草企业有偿地、不直接地介绍烟草产品或其商标而只介绍其企业形象或企业宗旨的广告。烟草赞助广告是指烟草企业支付一定费用,用以举办某一专栏节目或体育赛事,而在大众传播媒介或比赛场地出现该烟草企业名称或形象的广告。本法禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊五种大众传播媒介发布烟草制品广告、烟草企业形象广告以及烟草赞助广告。

  第二,禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。公共场所是指公众可以自由出入的或者凭票、证可以进入进行公共活动的场所,包括等候室、影剧院、餐馆、饭店、酒吧、商场、展览馆、会议厅堂、体育比赛场馆等场所。众所周知,不吸烟者在吸烟的环境里同样甚至比吸烟者受到更大的危害,在公共场所吸烟是不道德的,造成的危害也是非常大的,世界各国都不同程度地对在公共场所吸烟进行限制,有些国家对在公共场所做烟草广告也是禁止的。本法禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告,这里所说的等候室包括候诊室、候车室、侯船室、侯机室等公共场所;影剧院包括电影院、剧院、剧场以及用于放电影和各种文艺演出的礼堂等公共场所;会议厅堂;体育比赛场馆包括用于各种体育比赛的体育场、体育馆。另外,根据本法第三十二条的规定,下列公共场所或者有下列情形的,也不得设置户外烟草广告:利用交通安全设施、交通标志的;影响市政公共设施、交通安全标志使用的;妨碍生产或者人民生活,损害市容市貌的;国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带;当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域。

  第三,烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。“吸烟有害健康”这一警语已为全世界所接受,应当在香烟的包装上标明这一警语的规定已被世界上大多数国家的立法所接受。它的作用就是要让只要有香烟的地方,就有“吸烟有害健康”的忠告。我国的《烟草专卖法》第十八条也规定,卷烟、雪茄烟应当在包装上标明“吸烟有害键康”。为了更大范围地给社会公众以更醒目的警戒,本条除了禁止通过大众传播媒介和禁止在一些公共场所做烟草广告以外,还规定烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”这一警语,不仅给烟民而且给全体社会公众以善良的忠告。

  第十九条 食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项,并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。

  〔释义〕 本条是关于食品、酒类、化妆品广告内容的规定。

  (一)食品包括各种供人食用的或者饮用的成品和原料,但不包括以治疗为目的的药品。酒是食品的一种,酒在一定的条件下会损害人的身体健康,因此它是一种特殊的食品,为了突出其特殊性,本条专门将酒单独列出。化妆品是指以涂擦、喷洒或者其他类似的办法,散布于人体表面任何部位,以达到清洁、清除不良气味、护肤、美容和修饰目的的日用化学工业产品。化妆品可分为一般化妆品和特殊用途化妆品,所谓特殊用途化妆品是指用于育发、染发、烫发、脱发、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒的化妆品。

  (二)为了防止食品、酒类、化妆品有害因素对人体的危害,保障人民身体健康,本条对食品、酒类、化妆品的广告提出了特殊的要求。

  第一,食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项。这就要求:广告的内容应当符合卫生行政部门或者卫生行政部门认可的检验单位出具的产品检验合格证明中记载的事项。这是食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可事项的最重要的内容。检验合格证明是食品、酒类、化妆品经卫生行政部门或者卫生行政部门认可的检验单位依据有关法律、法规以及食品、化妆品卫生标准,按照一定的程序进行检验,对于合格食品、酒类、化妆品出具的证明。此外,广告内容中涉及的广告主的名称(或姓名)、法定代表人、经营场所等事项也应当与卫生行政部门颁发的卫生许可证记载的事项相符。

  第二,食品、酒类、化妆品广告不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。首先,在广告中不得使用医疗用语,这主要是要求在食品、酒类、化妆品广告中禁止宣传疗效作用;其次,在广告中不得使用与药品相混淆的用语,如将某某食品称为“祖传秘方”等,因为在消费者的观念中,“祖传秘方”一般指药品的配方。

  第二十条 广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同,明确各方的权利和义务。

  〔释义〕 本条是关于广告合同的规定。

  所谓广告合同,是指广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中依法订立的明确各方权利和义务关系的书面协议。本条关于广告合同,主要包括下述内容:

  (一)广告合同的主体。广告合同有下述三个主体:

  第一,广告主。所谓广告主,按照本法第二条第三款的规定,是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。也就是说,广告主,既可以是法人、其他经济组织,也可以是公民个人。

  第二,广告经营者。所谓广告经营者,按照本法第二条第四款的规定,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人,也就是说,广告经营者,既可以是法人、其他经济组织,也可以是公民个人。

  第三,广告发布者,所谓广告发布者,按照本法第二条第五款的规定,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经营组织。也就是说,广告的发布者仅仅限于法人,其他经济组织,公民个人不能成为广告的发布者。

  (二)广告合同的种类。广告合同是在广告主、广告经营者、广告发布者相互之间订立的一种合同。由此,根据广告的合同主体可以将广告合同分为广告主与广告经营者之间订立的广告合同、广告主和广告发布者之间订立的广告合同、广告经营者和广告发布者之间订立的广告合同。

  (三)广告合同是在广告活动中产生的一种合同。广告主体、广告经营者、广告发布者只有在从事广告活动时订立的合同才能称其为广告合同。如果其不是从事广告活动而从事的是其他活动比如运输活动,其订立的合同则不能称其为广告合同,只能是运输合同。

  (四)广告合同的订立。订立广告合同必须依法进行。即订立广告合同必须依照法律、行政法规和地方性法规的规定进行。比如订立广告合同其主体必须是本法认可的广告主、广告经营者、广告发布者;订立广告合同必须遵守《民法通则》和本法规定的诸如诚实信用等在内的基本原则;订立广告合同必须符合本法规定的广告准则和法定的程序等。否则,其合同则属于不具有法律约束力的无效合同。

  (五)广告合同中各方的权利和义务关系必须明确。需要说明的是,广告合同中的任何一方不能只享有权利不承担义务。广告合同中各方的权利与义务关系明确,是指广告合同各方在订立广告合同时,将广告合同各方的权利与义务关系规定清楚,不能将权利与义务关系规定的含糊。本法中规定订立广告合同时,权利、义务关系要“明确”,其目的是为了防止在履行合同过程中产生不应当产生的纠纷。

  (六)广告合同应当是一种书面合同。所谓书面合同是相对口头合同而言的,即订立广告合同时,必须将各方约定的内容以书面的形式表现出来。

  第二十一条 广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。

  〔释义〕 本条是关于在广告活动中不得进行不正当竞争行为的规定。

  本条关于不得在广告活动中进行不正当竞争行为的规定,包括下述内容:

  (一)禁止的主体。本法中禁止不正当行为的主体为广告主、广告经营者、广告发布者。即广告主和广告经营者之间、广告主和广告发布者之间、广告经营者和广告发布者之间均不得从事不正当竞争行为。

  (二)禁止的行为。本条对禁止的行为采取的是比较宽的规定,即任何形式。任何形式主要是指《反不正当竞争法》规定的几种行为,按照《反不正当竞争法》和本法的规定,广告主和广告经营者之间、广告主和广告发布者之间、广告经营者和广告发布者之间均不得从事下列不正当竞争行为。

  第一,不得从事假冒他人名牌的广告行为。即不得假冒他人的注册商标;不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;不得擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;不得在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。

  第二,不得利用行政权力从事广告行为。即利用公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得在广告中限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。政府及其所属部门不得滥用行政权力,在广告中限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力,在广告中限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。

  第三,不得利用回扣行为从事广告行为。即广告主、广告经营者、广告发布者之间不得采用财物或者其他手段在广告中从事贿赂以销售或者购买商品的行为。

  第四,不得利用广告从事虚假行为。即广告主不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。

  第五,不得利用广告从事侵犯他人商业秘密的行为。即不得通过广告披露其所掌握的他人商业秘密。

  第六,不得利用广告的形式采取不正当降价的行为。即广告主不得以排挤竞争对手为目的,从事以低于成本的价格销售商品的广告。

  第七,不得从事违法有奖销售行为的广告,即广告主不得从事下列有奖销售广告:采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售的广告;利用有奖销售的手段推销质次价高的商品的广告;抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元的广告。

  第八,不得从事捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的广告。

  第二十二条 广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告,所推销的商品或者所提供的服务应当符合广告主的经营范围。

  〔释义〕 本条是关于广告主从事广告行为应当符合其经营范围的规定。

  所谓经营范围,是指广告主依法取得的从事经营活动的范围,它是广告主从事生产经营活动的合法依据。广告主只有在自己的经营范围内从事生产经营活动,其合法权益才受法律的保护。否则,法律不但不给其保护,还要追究其法律责任。广告主自行或者委托他人进行设计、制作、发布广告,宣传自己的商品或者所提供的服务,必须是以自己有权利生产的产品或者有权利从事服务活动为前提,否则,就等于欺骗了接受广告的单位或者个人,也有可能因为接受其广告,给接受广告的单位或个人造成不应当有的损失,进而扰乱社会经济秩序,这样就不符合本法规定的诚实信用和广告应当真实、合法的原则。另外,如果允许其从事超经营范围的广告活动,也就等于默认了其超范围经营的活动,进而也就等于否定了国家对其经营范围的约束力。

  第二十三条 广告主委托设计、制作、发布广告,应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。

  〔释义〕 本条是关于广告主委托广告经营者和广告发布者应当履行的义务的规定。

  广告主为了宣传自己,除了自己进行宣传以外,还需要委托广告经营者、广告发布者进行设计、制作、发布宣传自己的广告活动。但是广告主委托他人设计、制作、发布广告时,必须履行本法规定的下述义务,即应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。

  合法经营资格包括两个方面:一个方面是广告经营者和广告发布者是依法设立的,比如符合设立广告经营者或者广告发布者的条件,并经过工商行政管理机关进行登记,领取了合法经营的凭证(营业执照);另一个方面是广告的发布者和广告的经营者有合法的经营范围,即广告的经营者和广告的发布者有属于广告主委托的业务范围。

  广告主委托他人作广告时必须履行法定的上述义务。如果广告主不履行这项法定的义务,会造成广告合同的无效,应当承担因自己的过错,而给他人造成的经济损失,同时,还要承担行政的处罚。作为广告的经营者、广告发布者,如果自己没有广告者委托的业务,应当主动提出,否则,也要承担相应的法律责任。

  第二十四条 广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告,应当具有或者提供真实、合法、有效的下列证明文件:

  (一)营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件;

  (二)质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件;

  (三)确认广告内容真实性的其他证明文件。

  依照本法第三十四条的规定,发布广告需要经有关行政主管部门审查的,还应当提供有关批准文件。

  〔释义〕 本条是关于广告主设计、制作、发布广告时必须提供法定证明文件的义务规定。

  广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告必须在广告主自己的权限范围内进行,如何认定其是在广告主自己的权限范围内进行的,这就需要一定的证明文件。本条即是对证明文件的规定,按照本条规定,广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告时应当提供下列文件:

  (一)提供的证明文件。提供的证明文件有以下几项:

  1.营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件。(1)营业执照。工商企业只有领取了营业执照,才可以刻制公章、开立银行帐户,才能从事生产经营活动,否则,就是违法行为,应当承担相应的法律责任。这里规定的营业执照包括企业法人营业执照和营业执照两种。营业执照又分为正本和副本,广告主提供营业执照可以是正本,也可以是副本。(2)其他生产、经营资格的证明文件。其他生产经营资格的证明文件是指一些特殊的行业生产、经营资格的凭证。比如,从事药品生产的企业必须提供药品生产许可证;从事食品生产经营的必须提供食品卫生许可证;从事文化、教育的必须提供上级行政主管部门的证明文件;从事报刊出版发行的应当交验省、自治区、直辖市新闻出版机关核发的登记证;从事图书出版发行广告的应当提交新闻出版机关批准成立出版社的证明;从事各类文艺演出的应当提交所在县以上文化主管部门准许演出的证明;为大专院校招生而需要做广告的应当提交国家教育委员会或省、自治区、直辖市教育行政部门同意刊播广告的证明,从事中等专业院校的招生广告的应当提交地(市)教育行政部门同意刊播广告的证明,外国来中国招生的广告,应当提交国家教育委员会同意刊播广告的证明;从事各类文化补习班或职业技术培训班招生广告、招工招聘广告的应当提交县以上(含县)教育行政部门或劳动人事部门同意刊播广告的证明;从事个人行医广告的应当提交县以上(含县)卫生行政主管部门批准行医的证明和审查批准广告内容的证明;从事广告兼营业务的企业必须提供广告经营许可证,外国企业常驻代表机构应当提交国家工商局颁发的《外国企业在中国常驻代表机构登记证》等。

  2.商品质量证明。商品的质量证明是指国家认可的产品质量检验机构出具的证明文件。商品质量检验机构是指国家的产品质量监督机关授权的部门。质量检验机构出具证明时必须依据国家法律规定的标准进行检验,对于其检验的商品出具的证明必须保证其合法有效,否则,要承担相应的法律责任。

  3.确认广告内容真实性的其他证明文件。这项文件主要是能够保证其广告的商品具有真实性。比如,标明获奖商品的广告,应当提交本届、本年度或者数届、数年度连续获奖的证书,并在广告中注明获奖级别和颁奖部门;标明优质产品称号商品的广告,应当提交政府颁发的优质产品证书,并在广告中标明授予优质产品称号的时间和部门;标明专利权商品的广告,应当提交专利证书;标明注册商标的商品广告,应当提交商标注册证;实施生产许可证的产品的广告,应当提交生产许可证;等等。

  4.特殊商品的广告的批准文件。特殊商品的广告的批准文件是指本法第三十四条规定的批准文件,即利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布由药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,必须在发布前提供有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定审查批准的文件。比如,从事兽药广告的应当提交省、自治区、直辖市农牧渔业行政管理机关审查批准的证明;从事农药广告的应当提交农牧渔业部或省、自治区、直辖市农牧渔业厅(局)药检或植保部门审查批准的《农药广告审批表》;等等。

  (二)证明文件必须真实、合法、有效。本法第三条规定广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求;第五条规定,广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规、遵循公平、诚实信用的原则。这就要求在广告活动中必须真实,保证广告的真实性,维护广告的信誉是广告主、广告经营者、广告发布者应负的责任。每个广告主都必须对自己的广告负责。广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告所提供的证明文件是否真实、合法、有效是广告真实性和广告的信誉的前提条件。所以本条规定,广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告时要真实合法有效。所谓真实、合法、有效,是指广告主提供文件是依法取得的并由法律所认可的,不是通过不正当的途径取得的。

  第二十五条 广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的,应当事先取得他人的书面同意;使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的,应当事先取得其监护人的书面同意。

  〔释义〕 本条是关于广告主、广告经营者在广告中使用他人名义、形象应当事先取得他人书面同意的规定。

  在广告活动中,广告主、广告经营者在广告中有可能使用他人的名义或者他人的形象,按照《民法通则》和《著作权法》等法律的规定,他人对自己的姓名或者名称、肖像有姓名权或者名称权、肖像权。如果以他人的名义、形象从事广告活动,就涉及到他人的姓名权或者名称权、肖像权,故需要得到他人的同意。本规定主要包括两个方面的内容:

  (一)以他人的名义、形象从事广告活动,需要征得他人的同意。也就是说,征得他人的同意是广告主、广告经营者必须履行的义务,否则,就属于侵权行为,要承担相应的法律责任。本条所讲的“同意”,是“书面同意”,即如果他人同意广告主、广告经营者使用其名义、形象,必须让其出具证明同意的书面凭证。本条规定必须取得他人的书面同意,是为了防止产生不必要的纠纷,保证国家的社会秩序正常的运行和广告主或者广告经营者的正常的经营活动。

  (二)征得他人同意,包括他人和他人的监护人。即使用有行为能力人的名义、形象时,征得其本人的书面同意就属于履行了法定的义务,使用无行为能力人或者限制行为能力的人的名义、形象时,征得其本人的同意不属于履行法定的义务,只有征得无行为能力和限制行为能力的人的监护人的同意,才属于履行了法定的义务。此后,如在广告中使用,就不属于违法行为。按照《民法通则》的规定,无民事行为能力人和限制民事行为能力人的民事活动由他的法定代理人即监护人代理进行。因此,使用无民事行为能力和限制民事行为能力的人的名义、形象时需要征得他的法定代理人即监护人的书面同意。

  第二十六条 从事广告经营的,应当具备必要的专业技术人员、制作设备,并依法办理公司或者广告经营登记,方可从事广告活动。

  广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务,应当由其专门从事广告业务的机构办理,并依法办理兼营广告的登记。

  〔释义〕 本条是关于从事广告经营和从事广告兼营业务必须具备法定资格的规定。

  广告活动是市场经济条件下不可缺少的一项经营性的活动,有了它,质量高的商品和服务,才能够得到充分的利用或者发展,质量低的商品和服务才能被逐渐淘汰或者消失,才更能体现出市场竞争的气氛。但是,从事这项业务必须有从事这项业务的资格,即必须具备法定的条件。按照本条规定,从事广告业务必须具备下述条件和履行下述手续:

  (一)专门从事广告业务的条件和手续。专门从事广告业务必须符合下述基本条件并履行下述手续:一是具备必要的专业技术人员。必要的专业技术人员是指专门从事广告活动的专业技术人。比如,负责市场调查的专业人员;熟悉广告管理法规的管理人员及广告设计、制作、编审人员;专职的财会人员;等等。二是,必要的制作设备。即为了设计、制作、发布广告必要的设备。需要说明的是,并不是具备了上述条件后就可以进行经营活动,还必须符合其他法律、法规的规定。如果办成公司性质的还应当符合《公司法》的有关规定,比如必须有符合《公司法》要求的股东或者发起人人数;必须有自己的法定注册资本;必须有自己的法定机构;必须有自己的章程;必须有符合法定要求的公司名称;必须有自己的经营场所和经营条件等。符合本法规定的条件和其他法律规定的条件后必须到工商行政管理机关办理工商登记手续,领取法人营业执照(比如是公司的要办理公司营业执照)或者营业执照等。

  (二)从事兼营广告业务的条件和手续。即广播电台、电视台、报刊出版单位从事广告业务的条件和手续。按照《广告管理条例施行细则》的规定,兼营广告业务的事业单位,应当具备下列条件:有直接发布广告的手段以及设计、制作广告的技术、设备;有熟悉广告管理法规的管理人员和编审人员;单独立帐,有专职或兼职的财会人员;应具有广告专业技能,熟悉广告管理法规,并经考试审查合格。符合上述条件后,由广播电台、电视台、报刊出版单位的从事广告业务的机构依法办理兼营业广告业务的手续。比如,按照《广告管理条例》的规定,应当办理经营范围的变更登记。按照《广告管理条例施行细则》的规定,应当向所在市、县工商行政管理局申请,报省、自治区、直辖市工商行政管理局或其授权的省辖市工商行政管理局核准,由所在市、县工商行政管理局发给《广告经营许可证》;兼营广告业务的事业单位申请直接承揽外商来华广告,向省、自治区、直辖市工商行政管理局申请,经审查转报国家工商行政管理局核准后,由省、自治区、直辖市工商行政管理局发给《中华人民共和国广告经营许可证》。

  第二十七条 广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。

  〔释义〕 本条是关于广告经营者和广告发布者核实广告内容的权利和不得发布违法广告的义务的规定。

  按照本法第三条的规定,广告的内容必须真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求。这是对广告主、广告经营者和广告发布者从事广告活动的基本要求。广告主、广告经营者和广告发布者均必须履行这项法定的义务。本条规定广告经营者和广告发布者有核实广告主广告内容的权利和不得发布违法广告的义务,即是对这项义务的具体规定。

  (一)广告经营者和广告发布者有权核实广告的内容。拥有这项权利,才能为广告内容的真实、合法提供一道屏障,减少违法广告情形的发生。这项权利包括下述内容:一是广告经营者和广告发布者对广告进行审核必须依据包括本法在内的法律、包括《广告管理条例》在内的行政法规查验有关证明文件。二是发现违法广告有权要求委托人对其广告进行修订,同时,也有权向有关机关进行检举。三是这项权利是针对委托人委托其从事广告活动来讲的。

  (二)广告经营者和广告发布者的义务。对于内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作和代理服务;广告发布者不得发布。这是对广告经营者和广告发布者必须履行的义务的规定。这项必须履行的义务,是针对国家来讲的,即必须依照国家法律的规定来办理,否则,就是违法行为,要承担相应的法律责任。

  第二十八条 广告经营者、广告发布者按照国家有关规定,建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。

  〔释义〕 本条是关于广告经营者、广告发布者应当建立自己的一些管理制度的义务规定。

  广告经营者和广告发布者从事广告活动,需要有自己的一套管理制度,只有有规范的管理制度,广告的经营者和广告的发布者才能有序开展自己的经营活动。本条关于广告经营者、广告发布者的管理制度的规定,包括下述内容:

  (一)建立、健全承接、审核、档案管理制度。所谓建立、健全,包括两个方面:一是必须有这项制度,这是前提;二是在有这项制度的基础上依法定的要求建立起来,不能缺少法定内容。广告经营者和广告发布者承揽广告业务,第一步就是要承接业务。如何承接,即广告主如何向其提出广告业务的要求,提出要求后广告经营者和广告发布者如何接收,在何种地方接收需要履行什么手续,都需要有一套规章制度。只有这样,才便于广告主寻找自己需要的广告经营者和广告发布者。第二步就是广告经营者和广告发布者对承接的广告业务进行审查,即主要是审查其是否符合本法及有关法律、行政法规的要求,如果不符合要求该如何处理,这也需要一套规章制度。第三步就是将自己所承接、审查的广告业务归纳整理,进行存档。本条要求广告经营者和广告发布者要建立、健全上述制度,其目的是保证广告经营者或者广告发布者开展正常的广告活动和广告的监督者即国家的执法机关对其有效的监督。

  (二)建立、健全必须按照国家的有关规定进行。所谓国家的有关规定,是指国家的法律、行政法规、地方性法规和一些部门规章的规定。法律要求其依照国家的规定建立、健全,也是便于国家对其进行监督管理。

  第二十九条 广告收费应当合理、公开,收费标准和收费办法应当向物价和工商行政管理部门备案。

  广告经营者、广告发布者应当公布其收费标准和收费办法。

  〔释义〕 本条是关于广告收费问题的规定。

  在广告活动中,广告经营者和广告发布者接受广告主的委托,一般情况下都要收取一定的费用,也就是说,他们之间是一种有偿的民事法律行为。对于这种行为需要给予一定的规范。广告收费主要包括下述两种费用:一种是广告主委托广告经营者发布广告时向广告经营者缴纳的费用;另一种是广告主委托广告发布者发布广告时应当向广告发布者缴纳的费用。对广告收费问题,本条主要包括下述几个含义:

  (一)广告收费问题,由广告的经营者或者发布者自己确定。广告收费问题,主要是当事人之间的一种民事法律行为,如何收费,是否愿意向广告经营者和广告发布者缴纳费用,这是广告活动中当事人自己的事情,应当由当事人自己来决定。另一方面,广告收费问题,在什么情况下该收取多少,如何定价,定价是否合适,这应当通过市场竞争,根据自己的情况自行确定。所以,本法有必要作这样的规定。需要说明的是,广告收费由当事人自己确定是本法新的规定,同《广告管理条例》的规定是不完全一致的。按照《广告管理条例》的规定,广告业务代理收费标准,由国家工商行政管理机关会同物价部门制定;户外广告场地费、建筑物占用费的收费标准,由当地工商行政管理机关会同物价、城建部门协商确定,报当地人民政府批准。对于这两种规定,如何适用,回答应当是肯定的,即适用本法的规定。

  (二)广告费用应当合理、公开。如何认定广告费用为合理,主要看两个方面:一方面要看收取费用的一方所付出的劳动或者风险,即收取的费用和所付出的劳动或者风险应当成正比。另一方面要看缴纳费用的一方是否认可其费用,如果其费用由缴纳者认可,并与所付出的劳动或者风险成正比,就应当认定其是合理的。国家对其就不能进行干预。所谓公开,是指收取费用的一方要向国家法定机关(即工商行政管理机关和物价部门)和社会公众公开自己的收费标准和收费办法。收取费用时必须按照公开的标准或者收缴双方认可的标准进行,不能够任意收取。

  (三)收费标准和收费办法应当向工商、物价部门备案。所谓收费标准,是指收取费用的具体内容,比如什么项目应当收取多少费用等。所谓收费办法,是指收取费用的一方如何向缴纳费用的一方进行收费,比如是在广告合同订立时收取,还是广告播出以后的多少天内收取等。本条规定收费标准和收费办法应当报工商和物价部门备案,是指制定收费标准和收费办法的一方应当将自己的收费标准和收费办法以书面的形式在提供给工商部门的同时,还要提供给物价部门,不能只提供给一个部门。

  (四)收费标准和收费办法应当公布。收费标准和收费办法应当公布是本条为广告经营者和广告发布者设定的一项义务,广告经营者和广告发布者应当履行这项义务。广告经营者和广告发布者公布自己的收费标准和收费办法,可以在自己的业务地点以书面形式向社会公布,也可以通过新闻媒介向社会公布。

  第三十条 广告发布者向广告主、广告经营者提供的媒介覆盖率、收视率、发行量等资料应当真实。

  〔释义〕 本条是关于广告发布者对广告主、广告经营者义务的规定。

  广告发布者发布广告需要接受广告主、广告经营者的委托才会有广告业务的发生,否则,就不会有自己的业务。广告发布者接受委托必须履行下述法定义务:即向广告主、广告经营者公开自己发布广告的有效范围。主要包括:一是提供媒介的覆盖率。所谓媒介的覆盖率,是指广告发布者所拥有的媒介在某一范围内所能覆盖的比率,以便于委托人自己决定是否委托。二是收视率。所谓收视率,是指电视媒介某个栏目或者节目或者广告播出后,收视人口与当时电视人口的比例。三是发行量。所谓发行量,是指广告的发布者的媒介的发行数量。比如广告主委托某一杂志发行广告时,广告主有权要求广告的发布者提供其杂志在全国发行的数量。广告发布者也有义务告诉广告主自己在全国发行的数量。需要说明的是,广告发布者在向广告主、广告经营者提供自己的情况时,必须真实合法,否则,广告主和广告经营者有权要求其赔偿经济损失。

  第三十一条 法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服务,不得设计、制作、发布广告。

  〔释义〕 本条是关于何种情况下不得设计、制作、发布广告的规定。

  本条对设计广告、制作广告、发布广告作了两项禁止性的规定。

  (一)法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务不得设计、制作、发布广告。法律、行政法规禁止生产、销售或者提供服务的产品,主要有:一是《中华人民共和国食品卫生法(试行)》第七条规定的食品,即禁止生产经营下列食品:腐败变质、油脂酸败、霉变、生虫、污秽不洁、混有异物或者其他感官性状异常,可能对人体健康有害的;含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染,可能对人体健康有害的;含有致病性寄生虫、微生物的,或者微生物毒素含量超过国家限定标准的;未经兽医卫生检验或者检验不合格的肉类及其制品;病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物等及其制品;容器包装污秽不洁、严重破损或者运输工具不洁造成污染的;掺假、掺杂、伪造,影响营养、卫生的;用非食品原料加工的;超过保存期限的;为防病等特殊需要,国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府专门规定禁止出售的;有未经国务院卫生行政部门批准使用的添加剂、农药(残留)的。二是《中华人民共和国药品管理法》第二十六条、第三十三条、第三十四条的药品。即禁止进口疗效不确、不良反应大或者其他原因危害人民健康的药品;禁止生产、销售的假药,有下列情形之一的为假药:药品所含成份的名称与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准规定不符合的;以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品按假药处理:国务院卫生行政部门规定禁止使用的;未取得批准文号生产的;变质不能药用的;被污染不能药用的。禁止生产、销售的劣药。有下列情形之一的药品为劣药:药品成份的含量与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准规定不符合的;超过有效期的;其他不符合药品标准规定的。三是《盐业管理条例》第十七条规定的盐,即禁止利用盐土、硝土和工业废渣、废液加工制盐。但以盐为原料的碱厂综合利用资源加工制盐不在此限。四是《化学危险物品安全管理条例》第七条规定的危险品,即国家对化学危险物品的生产,统一规划,严格管理,国家对新建、扩建、改建生产剧毒化学危险物品企业实行严格控制,禁止乡、镇、街道企业生产剧毒化学危险物品。五是《国务院关于严禁淫秽物品的规定》规定的淫秽物品,即对各种淫秽物品,不论是否以营利为目的,都必须严格禁止进口、制作(包括复制)、贩卖和传播。六是《麻醉药品管理办法》第二十八条规定的麻醉品,即禁止非法使用、储存、转让或借用麻醉药品。七是政务院关于处理带有歧视或侮辱少数民族性质的称谓、地名、碑碣、匾联的指示的规定,即禁止民族间的歧视与侮辱,对于历史上遗留下来的加于少数民族的称谓及有关少数民族的地名、碑碣、匾联等,如带有歧视和侮辱少数民族意思者,应分别予以禁止、更改、封存或收管。八是《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条规定的禁止非金融机构所开展的业务,即禁止非金融机构经营金融业务,等等。

  (二)法律、行政法规规定禁止发布广告的商品或者服务,不得设计、制作、发布广告。法律、行政法规规定禁止发布广告的商品或者服务,主要有:一是《中华人民共和国广告法》第十五条规定的特殊药品,即麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品不得做广告。二是《中华人民共和国广告法》第十八条规定的烟草,即禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告;禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告,等等。

  本法之所以规定上述两种情况不得设计、制作、发布广告,其主要原因是,这类商品或者服务,对社会有一定危害性。有了该规定,就可以防止这种危害性的扩大。

  第三十二条 有下列情形之一的,不得设置户外广告:

  (一)利用交通安全设施、交通标志的;

  (二)影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的;

  (三)妨碍生产或者人民生活,损害市容市貌的;

  (四)国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带;

  (五)当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域。

  〔释义〕 本条是关于户外广告的限制性规定。

  所谓户外广告,是指法人、其他组织和公民的住所外部空间地方所从事的广告活动。关于什么是户外广告,目前我国还没有一个法定概括性的规定,只是采取列举方式。为便于了解什么是户外广告,现列举我国一些地方关于户外广告范围的一些规定。关于户外广告,《河北省户外广告管理办法》(河北省工商行政管理局1992年12月20日颁布)第三条规定,户外广告是指下列情形:利用街道、广场、机场、车站、码头等公共场所的建筑物或者空间设置的路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、实物模型、条幅、气球等广告;利用车、船、飞机等交通工具设置的广告;利用影剧院、体育场(馆)、文化馆、展览馆、宾馆、饭馆、游乐场等公共建筑设置的广告;利用其他形式在户外设置的广告。《江西省户外广告管理办法》(1990年6月18日省政府颁布)第二条规定,凡在本省境内利用民墙、路牌、霓虹灯、灯箱、电子显示牌、城市雕塑、车(船、机)身、橱窗、牌匾、体育场、商场、展销会、订货会、交易会、汽球等设置、张帖广告,必须遵守《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》和本办法。《云南省户外广告管理暂行规定》(1989年5月24日省政府批准)第二条是这样规定的,一切机关、团体、企业、事业单位和个体工商户利用街道、广场、车站、机场、码头、影剧院、娱乐区、体育场(馆)、乡镇集贸市场、交通沿线两侧等地的建筑物或者空间路牌、霓虹灯、灯箱、电子显示牌、墙壁等经济、文化、社会各类广告,均属本规定管理范围。户外广告是广告的一种形式,这种形式有自己的特殊性,其特殊就在于它对于户外的周围环境有一定的影响,需要作出一些限制性的规定,以消除户外周围环境因广告行为而带来的不利影响。对于户外广告的限制性规定,国家和地方均有一些规定,比如,《广告管理条例》规定,在“政府机关和文物保护单位周围的建筑控制地带以及当地人民政府禁止设置、张贴广告的区域,不得设置、张帖广告”。《山东省户外广告管理办法》(1992年9月15日省政府颁布)规定,“不准在政府机关和文物保护单位周围的建筑控制地带以及当地人民政府禁止设置的广告区域设置广告”。尽管有一些规定,但其规定很不集中不利于人们了解,也不利于管理。为此,本条对于户外广告作了比较集中的规定。本条对户外广告的限制性规定有下述五项:

  (一)不得利用交通安全设施、交通标志进行户外广告活动。交通安全设施是保证交通正常运行的建筑物或者固定物,它是交通行业不可缺少的参照物。交通标志是交通行业特定的行人和运输工具均必须执行的指示性符号,它同交通安全设施一样是确保行人和交通运输工具的安全而设置的,是一种特定的语言。有了它,人和交通工具就能各行其道,交通秩序才不混乱。所以,为了保证交通的安全,本法规定了不得利用交通安全设施、交通标志进行广告活动。需要说明的是,所谓利用,就是在交通安全设施或者交通标志上面进行广告活动。

  (二)从事户外广告活动不得影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志的使用。市政公共设施是为城市公共生产和生活而修建的建筑物或者设备,它是城市不可缺少的。有了它整个城市才能有序而又高质量地进行,人民生活才能够不断改善。交通安全设施和交通标志均是保证交通秩序而设置的。市政公共设施和交通安全设施、交通标志只有发挥其作用,才能达到人们设置建设市政公共设施、交通安全设施和设置交通标志的作用。所以,从事户外广告活动,不能影响其使用。

  (三)从事户外广告活动不得妨碍生产或者人民生活,损害市容、市貌。生产和生活是人们的基本需要,也人们的基本权利。人们是否有一个好的心情来生产、生活和城市的市容、市貌有一定的关系,比如环境优美,人们就能心情舒畅,就利于生产和生活。所以,从事户外广告活动时,不能妨碍生产或者人民生活,损害市容、市貌。

  (四)从事户外广告活动不得在国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带内进行。国家机关是指国家的权力机关、审判和检察机关、政府机关。这些机关的建筑物控制地带是保证国家机关的工作人员从事公务活动的场所。文物保护单位是国家的历史、艺术、科学价值的文化遗产。《文物保护法》明确规定了文物保护单位的范围和划定的办法,在文物保护单位的范围内所有的建设活动都要受到法定的限制。名胜风景点是具有观赏、文化或者科学价值,自然或者人文景物比较集中,环境比较优美,并具有一定的规模和范围,可以供人们游览、休息或者进行科学文化活动因而加以特殊保护的地方。为了保证其不受破坏和人们的充分利用,国家对风景点的建筑控制地带给予特殊的保护。在上述三个地带从事户外广告活动,是与这些地方不相称的,影响这些地带的正常活动或者破坏其自然景观。为此,本条规定,在上述三个地带不得设置户外广告。

  (五)不得在当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域从事广告活动。这一项限制性规定是一个比较灵活的规定,何种地方需要进行限制只有当地政府才最了解其基本情况,因此,法律赋予县级以上地方人民政府,即县级人民政府、地市级人民政府、省级人民政府根据自己的实际情况决定禁止设户外广告的区域。

  第三十三条 户外广告的设置规划和管理办法,由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。

  〔释义〕 本条是关于户外广告的设置规划和管理办法制定机关的规定。

  户外广告作为广告的一种形式,有其特殊的地方。《广告法》作为一部法律,目前条件下,很难将其规定的很详细。本法对户外广告的设置规划和管理办法作了原则性的规定。主要包括:

  (一)设置规划和管理办法。设置规划是指对户外广告在一定的区域内统一安排。管理办法是指怎样对户外广告进行管理。该办法应当包括下述内容:一是户外广告由哪一个部门进行管理。根据本法第六条关于“县级以上人民政府的工商行政管理部门是广告监督管理机关”的规定,户外广告由当地的县级以上地方人民政府的工商行政管理部门进行管理;二是设置户外广告的指定范围;三是设置户外广告应当办理的手续;四是设置户外广告的具体要求,比如存在期限等;五是对违反管理办法的处罚,等等。

  (二)设置规划和管理办法的制定机关。设置规划和管理办法由当地县级以上人民政府制定。当地县级以上地方人民政府是指县级人民政府、地市级人民政府和省级人民政府。三级地方人民政府根据自己的职权和本地情况进行制定。但是,县级以上地方人民政府制定时,应当组织下述机关进行:一是广告的监督管理机关。广告的监督管理机关是指县级以上地方人民政府的工商行政管理部门,即县工商局、市工商局、省工商局。二是城市建设部门。城市建设部门是指县级以上地方人民政府的管理城市建设的行政机关,比如城市规划部门、城市房产管理部门、市政管理部门等。三是环境保护部门。环境保护部门是指县级以上地方人民政府的环境保护行政主管部门或者依照法律规定行使环境监督管理权的部门,比如县级以上地方人民政府的环境保护局、土地等部门。四是公安部门。公安部门是县级以上地方人民政府的负责公安工作的行政执法部门,比如公安交通管理局等。五是其他部门。其他部门是指与广告管理有关的部门,比如药品行政管理部门、卫生行政管理部门等。

  (三)制定设置规划和管理办法必须依法进行。即不能违反法律、法规规定的基本原则,比如必须符合本法规定公平和诚实信用原则、广告准则等。

  (四)本条规定与《广告管理条例》不完全一致。《广告管理条例》第十三条第一款规定,户外广告的设置、张贴,由当地人民政府组织工商行政管理、城建、环保、公安等有关部门制订规划,工商行政管理机关负责监督实施。《广告管理条例》的这一规定与本条规定的不同之处是:《广告管理条例》规定的机关是当地人民政府,即包括乡级人民政府;而本条规定的机关是县级以上地方人民政府,也就是说,不包括乡级人民政府。

  第三十四条 利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查;未经审查,不得发布。

  〔释义〕 本条是关于特殊商品广告的审查制度和广告审查机关的规定。

  (一)本条要点如下:

  1.对利用大众传播媒介和其他媒介发布的特殊商品广告,应当进行审查。

  2.审查在广告发布前进行,未经审查,不得发布。

  3.审查由有关的行政主管部门负责,不新设广告审查机关。

  4.审查的依据是《广告法》以及其他有关的法律、行政法规。

  (二)特殊商品广告的审查。是指对法律、行政法规规定实行特殊管理的商品的广告,由负责该商品行业管理的行政主管部门或者法律、行政法规规定的其他管理部门,在广告发布前依照法律、行政法规的规定对广告内容进行的审查。对特殊商品的广告在发布前由行政主管部门进行审查是广告行政管理工作的一项重要内容,这是《广告法》立法过程中对我国现行广告审查制度的一项重要变革。在《广告法》制定之前,按照《广告管理条例》的规定,广告发布前的审查工作都是由广告经营单位负责,但是由于广告经营单位受利益机制的制约,一些广告经营单位不能正确处理其自身利益和社会利益、消费者的利益之间的关系,多年来虚假违法广告难以得到有效的治理,不能不说这是一个重要原因。1993年国家工商行政管理局、国家计委制定的《关于加快广告业发展的规划纲要》将“改革广告审查制度,完善广告监控系统”作为我国广告业发展的目标和任务之一,要求“到2000年,对电视、广播、报刊和户外等媒介发布的广告全部实行发布前审查”。《广告法》将特殊商品的广告发布前由行政主管部门进行审查加以规定,是广告管理体制改革的一个重要步骤。本条与第二十七条关于由广告经营者、广告发布者查验有关证明文件、核实广告内容的规定,共同构成了我国目前的广告审查制度。

  (三)广告管理工作中的特殊商品的广告。主要是一些与人民生命财产安全密切相关的商品的广告,由于这些商品的特殊性,法律、行政法规对其广告的内容作了一些必要的限制,以防止由于广告宣传的局限性误导消费者,造成人身或者财产的损害。特殊商品的范围,本条作了二个方面的规定,一是,本法第十四条至第十九条规定的药品、医疗器械、农药、烟草、食品、酒类、化妆品,以及兽药等特殊商品;二是,其他法律、行政法规中规定的应当进行特殊管理的一些商品广告。这一方面的规定主要是为了适应将来广告市场管理的变化,为今后对一些特殊商品的广告在发布前进行的审查提供相应的法律依据。

  本条规定范围内的特殊商品的广告,应当依照本条的规定在发布前提请有关的行政主管部门对广告的内容进行审查,审查合格后方可发布,未经审查的广告不得发布;发布未经审查的特殊商品广告的,应当依照本法第四十三条的规定承担法律责任。

  (四)特殊商品广告的审查机关。依照本条的规定,根据有关的法律、行政法规,负责对特殊商品进行审查的主管部门是指:如负责对药品、食品卫生、化妆品管理的卫生行政主管部门;负责医疗器械管理的医药行政管理部门;负责农药、兽药管理的农业行政主管部门等。总之,这一条规定的广告审查机关是现在负责有关行政管理工作的主管部门,而不是新设一个单独的广告审查机关。

  广告审查机关在对特殊商品广告进行审查时,应当依据有关法律、行政法规中关于特殊商品广告管理的规定进行,重点审查广告内容是否符合有关法律、行政法规的规定。如《药品管理法》第四十三条规定,“药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准。”《化妆品卫生监督条例》第十四条规定,“化妆品的广告宣传不得有下列内容:(一)化妆品名称、制法、效用或者性能有虚假夸大的;(二)使用他人名义保证或以暗示方法使人误解其效用的;(三)宣传医疗作用的。”

  第三十五条 广告主申请广告审查,应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行政法规作出审查决定。

  〔释义〕 本条是对特殊商品广告审查程序的规定。

  (一)按照本条的规定,特殊商品广告的审查程序是:

  1.由广告主向广告审查机关提出申请。根据本法有关规定,广告主发布广告可以是自行发布,也可委托广告经营者代理发布,也可以自行或者由广告经营者代理委托广告发布者发布。但是,不论采取何种发布形式,按照本法第三十四条规定,应当由广告审查机关对广告内容进行审查的广告,都应当由广告主向广告审查机关提出审查申请。广告主提出申请,是否必须由广告主亲自提出,本法未作具体规定。按照我国《民法通则》关于代理问题的有关规定,如果广告主授权代理其广告业务的广告经营者或者广告发布者代理提出申请,应当也是可以的。

  2.广告审查机关对申请审查的广告内容进行审查。接受广告主的申请之后,广告审查机关应当按照有关法律、行政法规对该项申请的商品广告内容的规定进行审查。有关审查的内容前条已经介绍,不再赘述。

  3.广告审查机关作出审查决定。广告审查机关对申请审查的广告的内容进行审查之后,无论是批准或者否定广告主提出的特殊商品广告内容,都应当作出审查决定,并通知申请人。

  (二)广告主提出申请时,应当同时向广告审查机关提交与其申请审查的商品广告内容有关的证明文件。这些证明文件主要有以下几类:

  1.证明广告主生产经营资格的证明。所谓生产经营资格的证明文件包括两类:

  一是证明广告主有合法的经营资格的证明文件(企业法人应当提交《企业法人营业执照》,非法人组织和个体工商业户应当提交《营业执照》),以及其他批准广告主从事生产经营活动或者服务活动的批准文件;二是对于一些需要经过专门的批准或者许可方可生产经营的商品或者从事的服务活动,还要提供其批准文件或者许可证,如药品的《药品生产企业许可证》、《药品经营企业许可证》,化妆品的《化妆品生产企业卫生许可证》,食品的《卫生许可证》,兽药的《兽药生产许可证》、《兽药经营许可证》。

  2.证明广告主申请发布广告的商品合法性的证明文件。如某种药品生产的批准文件、进口药品的《进口注册证》、医疗器械的产品鉴定证书、化妆品的检验合格证明书或者批准文号、农药的登记证明等。

  3.证明广告内容真实、合法的证明证件。这一类证明文件主要是申请审查的广告内容中涉及到的有关内容的证明文件。如经过批准的药品的说明书、商标注册证、专利证书、科技成果鉴定证书、有关商品质量内容的证明文件等。

  4.其他法律、行政法规规定应当提交的证明文件。

  (三)按照本条的规定,广告主提交有关证明文件,广告审查机关审查广告内容并作出审查决定,均应当依照法律、行政法规的规定进行。但是,由于特殊商品广告发布前的行政审查制度是一项刚刚由《广告法》规定的制度,有关的法律、行政法规的规定还不健全,在有关的法律、行政法规制定之前的过渡期内,这项工作目前仍然应当依照有关主管部门的规定进行。当然,在具体的执行过程中,现行的规定若与《广告法》的有关规定不一致的,应当按照《广告法》的规定执行。

  (四)根据现行的有关规定,广告主申请发布下列特殊商品广告的审查程序是:

  1.药品。根据现行的《药品广告管理办法》的规定,药品广告内容的审查批准机关是国务院卫生行政部门和各省、自治区、直辖市的卫生行政部门。

  (1)凡申请发布药品广告,必须向卫生行政部门办理《药品广告审批表》。卫生行政部门负责对宣传药品的主要成份、功效(功能)、适应症(主治)、用法、用量、禁忌症(注意事项)和不良反应等内容进行审查。未经审查批准的,不得发布广告。

  (2)广告主办理《药品广告审批表》,应向卫生行政部门提交下列证件和材料:①《药品生产企业许可证》或《药品经营企业许可证》(副本);②《企业法人营业执照》或《营业执照》(副本);③该药品的生产批准文件、质量符合标准的证明、说明书、包装;④商标注册证;⑤卫生行政部门认为必要的其他有关材料。

  (3)药品广告审批表的办理程序是:广告客户填写《药品广告审批表》一式5份,连同有关材料送所在地(市、州、盟)卫生行政部门初审同意后,报省、自治区、直辖市卫生行政部门审批,经核准后发给药品宣传批准文号。

  卫生行政部门应在收到全部材料后15日内,作出是否批准的决定;涉外药品广告的审批时间,可以延长至30日。

  广告客户持《药品广告审批表》在其所在地区以外发布该药品广告的,应在发布前15日将《药品广告审批表》报发布地省、自治区、直辖市卫生行政部门备案盖章,未经备案盖章者不得发布;广告客户委托所在地区广告经营单位代理在所在地区以外发布该药品广告的除外。

  《药品广告审批表》从批准之日起,有效期为2年。到期后仍需继续进行广告宣传的,应重新申请。《药品生产企业许可证》或《药品经营企业许可证》的有效时间不足2年的,《药品广告审批表》的有效期以前述许可证的有效时间为准。

  (4)经营进口药品的企业发布进口药品广告,应向其所在地的省、自治区、直辖市卫生行政部门办理审批手续;国外药品生产、经营企业及其委托人在我国境内申请发布药品广告,应向其广告代理单位所在地的省、自治区、直辖市卫生行政部门办理审批手续(港、澳地区药品生产、经营企业也参照这一规定办理)。在办理上述审批手续时需提交下列证件和材料:①生产该药品的国家(地区)批准的证明文件;②该药品的《进口药品注册证》(原《进口药品许可证》);③该药品的商标注册证、说明书、包装(应附中文译本);④委托办理审批手续的,应有国外企业的授权委托书。

  2.医疗器械。根据现行的《医疗器械广告管理办法》的规定,广告主要发布医疗器械广告,必须向国家医药管理局或省、自治区、直辖市医药管理局或同级医药行政管理部门申请《医疗器械广告证明》。进口医疗器械广告证明由国家医药管理局出具;其它医疗器械广告证明由广告客户所在地的省、自治区、直辖市医药管理局或同级医药行政管理部门出具。《医疗器械广告证明》有效期以医疗器械生产或经营准许证的有效时间为准。医疗器械生产或经营准许证有效期满后,《医疗器械广告证明》自动失效。

  国内广告主申请办理《医疗器械广告证明》,应当提供下列文件、证件:(1)营业执照(副本);(2)生产或经营准许证(已实施生产许可证的产品,应同时提供生产许可证);(3)产品鉴定证书;(4)产品说明书;(5)法律、法规规定应当提交的其它证明。

  国外广告主申请办理《医疗器械广告证明》,应当提交所属国(地区)政府医疗器械管理部门颁发的生产许可的证明文件和产品说明书。

  3.化妆品。按照现行的《化妆品广告管理办法》的规定,广告主申请发布化妆品广告,必须提交下列证明文件:(1)营业执照;(2)《化妆品生产企业卫生许可证》;(3)《化妆品生产许可证》;(4)美容类化妆品,必须持有省级以上化妆品检测站(中心)或者卫生防疫站出具的检验合格的证明;特殊用途化妆品,必须持有国务院卫生行政部门核发的批准文号;(5)化妆品如宣称为科技成果的,必须持有省级以上轻工行业主管部门颁发的科技成果鉴定书;(6)有关的法规、规章所要求的其它证明。

  广告主申请发布进口化妆品广告,必须提交下列证明文件:(1)国务院卫生行政部门批准化妆品进口的有关批件;(2)国家商检部门检验化妆品合格的证明;(3)出口国(地区)批准生产该化妆品的证明文件(应附中文译本)。

  4.食品。广告主发布食品广告,应当向地(市)级以上食品卫生监督机构申请办理《食品广告证明》。食品卫生监督机构在出具《食品广告证明》时,应当查验证明材料,审查广告内容,在15日内做出决定。符合规定的,出具《食品广告证明》。广告主在所在地以外发布广告时,应当在广告发布前15日内将《食品广告证明》及有关证明材料复印件,送广告发布地省级以上食品卫生监督机构备案盖章。未经备案盖章的,不得发布。

  《食品广告证明》的有效期为2年。在有效期内改变食品的配方、定型包装或者广告内容,以及期满后继续进行广告宣传的,必须重新办理《食品广告证明》。

  按照现行的《食品广告管理办法》的规定,广告主申请办理《食品广告证明》时,应当提交以下证明文件:(1)营业执照;(2)《化妆品生产企业卫生许可证》;(3)食品卫生监督机构或者卫生行政部门认可的检验单位出具的产品检验合格证明;(4)必须经省级以上卫生行政部门批准的食品,还应当附有批准证明。

  经营进口食品的广告主申请办理进口食品广告的《食品广告证明》时,应当提交以下证明和材料:(1)食品生产国家(地区)批准生产的证明文件;(2)国境口岸卫生监督机构签发的卫生证书;(3)说明书、包装(附中文译本)。

  5.农药。根据现行的《关于做好农药广告管理工作的通知》的规定,广告主发布农药广告,应当取得农业行政主管部门审查批准的《农药广告审批表》。在全国性的报刊(包括全国性专业报刊)、广播、电视上刊播广告的,《农药广告审批表》由农业部农药检定所办理;利用其它媒介刊播、设置广告的,由各省、自治区、直辖市农业厅(局)的药检或植保部门办理《农药广告审批表》。外国企业在我国申请发布农药广告,由农业部农药检定所办理《农药广告审批表》。

  6.兽药。广告主发布兽药广告,必须经省、自治区、直辖市农业行政主管部门审查批准。兽药广告的内容必须以农业部或者省、自治区、直辖市农业行政主管部门批准的说明书为准。外国企业在我国申请办理兽药广告,必须持有农业部核发的《进口兽药登记许可证》,并提供兽药说明书。

  第三十六条 任何单位和个人不得伪造、变造或者转让广告审查决定文件。

  〔释义〕 本条是为维护广告审查决定文件的权威性所作的规定。

  (一)特殊商品关系人民的生命财产安全,所以《广告法》对其广告内容作了特别的规定,并要求这些商品的广告必须取得广告审查机关作出的批准其广告内容的广告审查决定文件后方可发布。广告审查决定文件是广告审查机关依其职权签发的国家行政机关的公文,是证明某一特殊商品的广告内容依据法律、行政法规关于该种商品广告内容的规定经过审查,准许或者不准许广告主发布广告的文书。

  国家行政机关发出的所有公文都具有法律赋予的权威性,任何损害国家行政机关公文的权威性的行为,都是对国家的行政管理秩序和社会秩序的破坏。为了保护国家行政机关公文的权威性,我国的法律对国家行政机关的公文规定了严格的保护措施,任何单位和个人有任何损害国家行政机关公文的权威性的行为,都要承担严重的法律后果。禁止伪造公文的行为,禁止变造公文的行为,禁止转让法律、法规规定不得转让的公文的行为,并对违反法律规定为上述三种行为的单位和个人予以惩处,就是我国法律、行政法规中保护国家行政机关公文的权威性的主要规范。为了维护广告管理工作秩序,维护广告审查决定文件的权威性,所以本条规定“任何单位和个人不得伪造、变造或者转让广告审查决定文件。”

  (二)所谓伪造广告审查决定文件,是指广告审查机关以外的单位和个人,非法制作广告审查决定文件的行为。所谓变造广告审查决定文件,是指利用涂改或者其他方法,改变广告审查决定文件原来真实内容的行为。所谓转让广告审查决定文件,是指取得广告审查决定文件的申请人,将广告审查决定文件以有偿或者无偿的方式提供给非申请人使用的行为。

  (三)伪造、变造广告审查决定文件,其目的都在于以假充真,由于伪造、变造的广告审查决定文件根本上就是假的,所以是无效的。真实的广告审查决定文件转让后由于是由未经审查的广告主使用,对于其所用于的商品广告而言也应当认为是假的,失去了真实的文件所应有的效力,不足以作为发布特殊商品广告的依据。对伪造、变造广告审查决定文件和转让广告审查决定文件的单位和个人,应当依照本法第四十四条第二款的规定追究其行政法律责任或者刑事法律责任。

  第三十七条 违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  〔释义〕 本条是关于发布虚假广告的行政责任和刑事责任的规定。

  (一)真实性,是世界各国也是我国对广告的最基本的要求。本法第三条规定,“广告应当真实、合法”;第四条规定,“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。”利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,即发布与事实不符的虚假广告,违反了本法对于广告真实性的最基本的要求。由于虚假广告传递的是与事实不相符合的信息,一旦社会公众接受了这一信息,就会给消费者造成不同程度的损失,严重的还可能会造成人身或者财产的损害。所以,防止和杜绝虚假广告是广告管理中的一项重要任务。

  (二)所谓利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,一般有以下几种表现:

  1.消息虚假。即广告所宣传的商品或者服务的信息本身是不存在的,也可以称为“骗局广告”。

  2.品质虚假。即广告宣传的商品或者服务并未达到广告中所说的质量或者技术标准,也被称为不实质量声称广告。

  3.功能虚假。即广告所宣传的商品或者服务并不具备广告中所宣传的功能或者服务内容。

  4.价格虚假。即消费者购买商品或者服务所支付的货币与广告所宣传的商品或者服务的价格不符,也被称为欺骗性价格广告。

  5.证明虚假。即广告假借他人的言论或者采用其他带欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等,也被称为“不实证词广告”或“不实证据广告”。

  (三)我国目前的广告宣传中,虚假的成份很大,问题严重,但是对于虚假广告也应当做具体分析。许多虚假广告是发布者故意制造谎言、弄虚作假以牟取非法利益,对于这些虚假广告的广告主或者广告经营者、发布者应当依法严惩,以保护消费者的利益。有些虚假广告则并非故意说谎,而是由于表达不当、宣传不全面或者某些客观情况发生变化造成的,处理这种情况应当与故意发布虚假广告有所区别,主要应侧重于纠正不实情况,消除影响。当然对于责任人也要有所警戒。

  按照本条的规定发布虚假广告的广告主应当承担的行政责任是:1.停止发布,并以等额广告费用在相应的范围内公开更正消除影响;2.并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。所谓“以等额广告费用在相应的范围内公开更正消除影响”,是指要使用与不低于作虚假广告宣传时所发生的广告费用,在原来虚假广告所产生影响的范围内,公开更正消除影响,即用同样的广告费用,在原来发布虚假广告的媒介上,公开更正消除影响。

  如果广告经营者、广告发布者在虚假广告发布过程中也有责任,如不按照规定查验有关证明文件、核实广告内容,或者与广告主串通制作、发布虚假广告,或者明知广告内容虚假而设计、制作、代理、发布的,则应当按照本条的规定没收其收取的广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

  应当注意,关于虚假广告问题在《反不正当竞争法》中也有规定。该法第二十四条第一款规定了广告主的行政责任,“经营者利用广告或者其他方法,对商品作虚假宣传,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。”关于广告经营者、广告发布者的行政责任,该法第二十四条第二款规定,“广告的经营者,在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。”应当说本条的规定,已经将《反不正当竞争法》第二十四条的规定加以具体化,并在一些地方改变了《反不正当竞争法》的规定,如关于对广告主处以罚款的规定。

  (四)关于发布虚假广告的刑事责任。发布虚假广告,构成犯罪的,应当依照《刑法》第二百二十二条关于虚假广告罪之规定,追究刑事责任。

  第三十八条 违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。

  广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。

  社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。

  〔释义〕 本条是关于虚假广告侵权的民事责任的规定。

  《广告法》关于违法广告的民事责任的规定共有两条,本条是关于虚假广告侵权的民事责任的规定,另一条是第四十七条的其他违法广告侵权的民事责任的规定。

  (一)由于虚假广告的误导和欺骗,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,是一种侵权行为,广告主应当承担民事责任。我国《民法通则》规定了十种承担民事责任的方式。广告主承担民事责任的方式可以有很多种,应当根据具体案件的情况作具体全面的分析。不过,对于侵权损害来说,最主要的承担民事责任的方式是赔偿损失。赔偿额应当相当于购买商品或者接受服务的消费者所遭受的实际损失额。

  广告的目的在于推销自己的商品或者服务,虚假广告也不例外。为了保护消费者的合法权益,我国还制定了《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等法律。由于虚假广告的误导和欺骗,购买商品或者服务而遭受损害的消费者,请求广告主承担民事责任时,还应当注意上述法律中的相关规定的运用,以更好地保护自己的合法权益。

  (二)虚假广告的经营者、发布者应当承担的民事责任。按照本法第二十七条的规定,广告经营者在接受广告的代理委托时、广告发布者在接受发布广告的委托时,均应当依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。“对内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。”这一规定是法律赋予广告经营者和广告发布者的广告审查责任,如果他们不履行法律规定的责任,明知是虚假广告仍设计、制作、发布,对受到损害的消费者而言,他们就是侵权的共同行为人,应当与广告主一道承担侵权损害的民事责任。如果他们疏于履行自己的责任,应当发现所接受委托的广告虚假而未发现,承担设计、制作、发布的,也应当承担由于他们的过失而给消费者造成损害的民事责任。按照本条的规定、虚假广告的设计、制作、代理的广告经营者和发布者承担民事责任的方式有两种:

  1.广告主、广告经营者、广告发布者的连带责任。是指由于三者的共同过错发布虚假广告,给购买商品或者接受服务的消费者造成损害的,应当按照他们各自的过错共同承担侵权的民事责任。受到损害的消费者请求损害赔偿时,则可以向其中的任何一个侵权人请求全额赔偿。

  2.广告经营者、广告发布者承担全部民事责任。在虚假广告的侵权损害赔偿中,广告主、广告经营者、广告发布者的连带责任是基本的承担民事责任的方式。但当广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址时,广告主无从查找,为保护消费者的合法权益,广告主应承担的责任也不能落空,因此本条规定,这种情况下由广告经营者、广告发布者承担广告主应当承担的责任,即由他们承担全部的民事赔偿责任。

  (三)社会团体或者其他组织应当承担的责任。现在有许多社会团体组织热衷于推荐商品,以此取利,于是有一些假冒伪劣的商品、服务的经营者便投其所好,骗取推荐,蒙骗、坑害消费者。这种现象的社会危害性比其单纯的虚假广告来,更为严重。为了更好地保护消费者的利益,制止这种现象的蔓延,本条第三款对于社会团体或者其他组织推荐商品或者服务的民事责任作了相应的规定,即如果社会团体或者其他组织在虚假的广告中推荐的商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,也应当承担连带的责任。

  第三十九条 发布广告违反本法第七条第二款规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布,公开更正,没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  〔释义〕 本条是对发布广告违反广告基本准则的责任的规定。

  (一)广告不仅仅是一种经济信息的传播手段,它也是一种政治的、道德的、民族的、社会性的宣传活动,所以本法第七条第二款规定了广告表现形式和内容的九项禁止性的情形。这些规定目的在于规范广告宣传活动,发挥广告在社会主义精神文明建设、物质文明建设中的积极作用,防止违法广告损害社会的善良风俗,损害民族和国家的尊严与利益。每一个广告主、广告经营者、广告发布者都应当在广告宣传活动中认真执行这些规定,违反了这些规定就应当承担相应的责任。这是一种法律的责任,更是一种社会的责任。

  (二)按照本条的规定,构成本条规定的违法行为的特征有两个:一是广告中使用或者出现了本法第七条第二款规定禁止在广告中使用或者出现的表现形式或者内容,即在广告中以第七条第二款规定禁止的九种情形来描述、介绍商品或者服务;二是该违法的广告已经发布,即不论采用何种形式或者媒介,该表现形式违法的广告已经向社会公开传播。这两个特征中,第二个特征是构成本条规定的违法行为的必要条件,如果在广告设计、制作过程中出现了第七条第二款禁止的情形,而并未发布,则不能构成本条规定的违法行为。

  按照本条的规定,能够成为本条规定的违法行为主体的,有广告主、广告经营者、广告发布者。发生了构成本条规定的违法行为时,由负有责任的一方、两方甚至三方承担本条规定的法律责任。广告主、广告经营者、广告发布者三者之间责任的划分原则应当是:广告主自行发布的,由广告主承担责任,广告主委托他人代理或者发布的,如果由广告主决定发布,广告主应当承担主要责任;广告经营者代理广告主设计、制作广告,并代理发布或者代理委托媒介发布的,发布该违法广告未经广告主审查或者合同规定不需广告主审查的,广告经营者应当承担责任;通过媒介发布的,该违法广告的发布者明知或者应知该广告的表现形式违法而发布的,也应当与广告主或者广告经营者一道分别承担各自的责任。

  (三)根据本法第七条第二款的规定,本条涉及的违法广告的情形一共有九种。前八种是具体的情形,第九种是概括性的情形。这九种情形是:

  1.在发布的广告中使用中华人民共和国的国旗、国徽、国歌的。这里规定的“使用”,应当说不论是标准的使用,还是夸张的使用,都包括在内。2.在发布的广告中使用国家机关和国家机关工作人员的名义的。这一情形的“使用”,是指直接使用国家机关和国家机关工作人员的名义介绍商品或者服务,如“某某国家机关向广大消费者推荐某某商品”,“某国家机关工作人员认为某项服务质量上乘”,“某国家领导人题词称赞某种商品”等。3.在发布的广告中使用国家级、最高级、最佳等用语描述商品或者服务的。这里实际上是规定了使用两种用语描述商品或者服务,一是使用“国家级”这类用语;二是使用最高级的形容词,如“某某商品是消费者购物时的最佳选择”。4.发布的广告妨碍社会安定和危害人身、财产安全,损害社会公共利益的。所谓妨碍社会安定,如使用煽动性的语言或者其他表现形式,可能造成对社会管理秩序的破坏,从而妨碍社会安定的。所谓危害人身、财产安全,如发布实物广告,而其安全性很差,存在着不安全的隐患的。5.发布的广告妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚。6.在发布的广告中以含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶内容的表现形式,推销商品或者服务的。这一类的广告表现手段,由于直接地与广告应当符合社会主义精神文明建设的要求相违背,自然是法律所不能允许的。7.发布的广告中含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容。我国《宪法》规定中国境内的各民族一律平等,不得进行种族歧视,同时我国《宪法》保障公民宗教信仰自由,保障男女平等。在广告宣传中含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容,是对《宪法》规定的背离,自然应当追究其法律责任。8.在发布的广告中使用妨碍环境和自然资源保护的表现形式的。实行环境和自然资源的保护,是我国的一项基本国策,为此我国制定一系列的法律、行政法规,在广告中使用妨碍环境和自然资源保护的表现形式的,其后果可能造成对有关法律、行政法规执法的困难,并可能造成某种自然资源或者环境被破坏的严重后果。9.在发布的广告中使用其他法律、行政法规规定禁止的其他表现形式的。这是一种兜底的规定,一是防止本法规定得不够全面,二是为今后的法律、行政法规对这一类问题作出规定留有余地。

  (四)按照本条的规定,违反第七条第二款的规定应当承担的责任是:第一,停止发布违法广告,公开更正,没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;第二,情节严重的,依法停止其广告业务;第三,构成犯罪的,依法追究刑事责任。本条规定的“公开更正”,应当是在不小于发布违法广告的范围内,使用大众传播媒介以及其他媒介,以公开声明、公开承认错误等方式,对已经发布的违法广告加以更正。“情节严重”,大致上有两种情况,一是发布违法广告行为本身的情节严重,如性质恶劣、范围大、影响大等等;二是屡教不改或者抗拒管理的。所谓依法停止其广告业务,是指撤销其广告经营登记或者兼营广告登记,永久或者暂时禁止其经营广告业务。关于“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,是指在发布的广告中违反第七条第二款规定使用禁止使用的表现形式,结果对社会造成严重的危害,触犯了《刑法》,构成犯罪。无论是本条规定“构成犯罪的”,还是本法其他各条中规定“构成犯罪的”,在判断是否构成犯罪时,都应当从负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者的主观方面和违反广告所造成的对社会的危害后果两方面结合起来加以考察。构成本条规定的犯罪,可能涉及的犯罪是侮辱国旗国徽罪、妨碍社会管理秩序的犯罪、侵犯公民人身权利的犯罪等。应当特别注意的是,由于违反本法第七条第二款规定的一些情形一旦造成了对社会的实际危害的,往往同时触犯了其他法律的规定,在追究违法行为人的法律责任时,则应当考虑到其对社会危害后果的大小,正确地适用法律。应当适用其他法律、行政法规的规定的,则应当由其他有关主管部门加以处罚,并非一律必须适用本法的规定。

  第四十条 发布广告违反本法第九条至第十二条规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布,公开更正,没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

  发布广告违反本法第十三条规定的,由广告监督管理机关责令广告发布者改正,处以1000元以上1万元以下的罚款。

  〔释义〕 本条是对发布广告违反一般广告准则的责任的规定。

  (一)广告传播的商品或者服务的信息应当是真实的,清楚、明确的。这是广告的一般准则,也是广告发挥其传播经济信息作用的基础。如果广告不能做到真实、清楚、准确,其对社会经济生活乃至社会的安定都会有十分严重的损害。故意造成广告内容的不真实、不清楚、不准确,并企图以此来欺骗消费者,牟取非法利益的,是虚假广告,本法第三十七条、第三十八条已经规定了其应当承担的法律责任。对于未构成虚假广告,但违背了广告应当真实、清楚、明确这个准则要求的广告,由于其也具有一定的社会危害性,也应当要求其承担相应的法律责任。本条就是这方面的规定。

  (二)本条规定的违法行为主要有以下几种:1.违反本法第九条第一款的规定,在广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺的表示或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺的表示,不清楚、不明白的。2.违反本法第九条第二款的规定,在广告中以附带赠送礼品的方式推销商品或者服务,不标明赠送的品种和数量的。3.违反本法第十条的规定,在广告中使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,失实或者不准确的。4.违反本法第十一条第一款的规定,在广告中涉及专利产品或者专利方法,不标明专利号和专利种类的。5.违反本法第十一条第二款的规定,在广告中将未取得专利权的商品谎称为已经取得专利权的。6.违反本法第十一条第三款的规定,在广告中使用未授予专利权的专利申请或者使用已经终止、撤销、无效的专利推销商品的。7.违反本法第十二条的规定,在广告中贬低其他生产经营者的商品或者服务的。8.违反本法第十三条的规定,以新闻报道形式发布广告,或者在大众传播媒介上发布广告没有广告标记,使消费者产生误解。

  (三)按照本条规定,能够成为本条第一款规定的违法行为的主体的是负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者。这三者之间责任的划分原则是:广告主自行发布的由广告主承担责任,广告主委托他人代理或者发布的,如果由广告主决定发布,广告主应当承担主要责任;广告经营者代理广告主设计、制作广告,并代理发布或者代理委托媒介发布的,发布该违法广告未经广告主审查或者合同规定不需广告主审查的,广告经营者应当承担责任;通过媒介发布的,该违法广告的发布者明知或者应知该广告的内容不符合法律规定而发布的,也应当与广告主或者广告经营者一道分别承担各自的责任。

  (四)按照本条规定,有上述第一种至第七种行为的,广告监督管理机关应当责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布违法广告,并责令其公开更正,处以没收广告费用的处罚,还可并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。对有上述第八种行为的大众传播媒介,广告监督管理机关应当责令其改正,并且还要处以1005元以上5万元以下的罚款。

  第四十一条 违反本法第十四条至第十七条、第十九条规定,发布药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品广告的,或者违反本法第三十一条规定发布广告的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者改正或者停止发布,没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。

  〔释义〕 本条是对违反特殊商品广告准则和违法发布法律禁止的广告的法律责任的规定。

  (一)本条规定的违法行为有两类:一是违反本法第十四条至第十七条、第十九条的规定,在药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品的广告中使用了本法禁止的宣传内容;二是发布本法第三十一条规定禁止发布的广告。

  (二)药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品等都是一些关系人民身体健康、生命安全的商品,对其广告宣传的内容本法第十四条至第十七条以及第十九条作了十分严格的要求,任何违反关于其广告准则的内容,都有可能使消费者产生误解,导致错误地使用上述商品,造成对人身的伤害,其后果可能是很严重的。

  本法第三十一条是关于禁止发布广告的情形的规定,违反这一条的规定,违法发布广告宣传国家禁止生产、销售的商品或者禁止提供的服务,以及发布广告宣传国家禁止以广告形式宣传的商品或者服务,是一种公然违法的行为,一方面破坏了国家的广告管理秩序,同时也是对人民的生命财产安全极不负责任的行为,应当予以严厉的惩罚。

  基于上述理由,本条规定了比上一条违反一般广告准则更为加重的法律责任。

  (三)本条规定的法律责任是两个档次。第一个档次是,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者改正或者停止发布,没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。在这一档次中,基准的处罚是责令改正或者停止发布,没收广告费用;严重的可以并处罚款。所谓责令改正,是指一般的违法广告改正、经过技术处理后内容可以使用的,可以继续发布。第二个档次是,违法情节严重的,在给予第一个档次的处罚基础上,还可以依法停止其广告业务。

  第四十二条 违反本法第十八条的规定,利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告,或者在公共场所设置烟草广告的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布,没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

  〔释义〕 本条是关于违反本法对发布烟草广告的限制性规定发布烟草广告的法律责任的规定。

  烟草是一种十分特殊的商品,吸烟对人的健康有害无益,但是它又是许多人的嗜好。随着医学的发展,烟草对人类的危害正在为越来越多的人所认识,限制吸烟、推行禁烟正在成为一种社会的潮流。但这是一个循序渐进的过程,因此本法顺应这一潮流,对发布烟草广告做了比《烟草专卖法》更为严格的规定,即本法第十八条的规定。

  违反本法第十八条规定的行为有三种,一是利用大众传播媒介发布烟草广告;二是在公共场所设置烟草广告;三是在允许发布的烟草广告中不按规定标明“吸烟有害健康”的警语。

  本条关于违法发布烟草广告规定的法律责任是:责令停止发布,没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

  第四十三条 违反本法第四十三条的规定,未经广告审查机关审查批准,发布广告的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布,没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

  〔释义〕 本条是关于违反特殊商品广告审查规定的法律责任的规定。

  由于特殊商品与人民的生命财产安全密切相关,所以本法第三十四条规定了特殊商品广告发布前的审查制度,未经审查的广告不得发布。这是基于对人民的生命财产安全负责的原则所做的规定,以防止不符合法律、行政法规要求的特殊商品违法进行广告宣传,进入市场,危害人民的生命财产安全,破坏社会的安定。同时,特殊商品的广告发布前的审查制度也是我国广告管理的重要内容,是维护广告市场秩序的重要管理手段。特殊商品的广告不经审查擅自发布破坏了国家对广告市场的管理制度,同时也是对人民生命财产安全的威胁,所以本法对此规定了相应的法律责任。

  按照本条的规定,违反特殊商品广告审查规定的行为应当承担的法律责任是,停止发布,没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

  第四十四条 广告主提供虚假证明文件的,由广告监督管理机关处以1万元以上10万元以下的罚款。

  伪造、变造或者转让广告审查决定文件的,由广告监督管理机关没收违法所得,并处1万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  〔释义〕 条第一款是关于广告主在广告审查时提供虚假证明文件的法律责任的规定,第二款是关于伪造、变造或者转让广告审查决定文件的法律责任的规定。

  (一)我国的广告审查制度根据本法的规定是由广告经营者、广告发布者审查与广告审查机关对特殊商品的广告进行发布前审查相结合的制度。不论是由广告经营者、广告发布者进行审查,还是由广告审查机关对特殊商品的广告进行审查,广告主都应当向审查者提供相应的证明文件,在审查过程中,如果广告主提供的证明文件是虚假的,就可能会造成虚假的广告向社会发布,进而危害人民的生命财产安全和社会的安定,其后果可能是相当严重的。因此,本条对这种行为规定了必要的法律责任,以警戒违法者,这个法律责任是“1万元以上10万元以下的罚款。”

  应当注意,如果广告主提供虚假证明文件,逃避了审查,广告发布后才被发觉,即使广告是真实的,也应当按照本条的规定承担法律责任。但如果广告本身是虚假的,则应当按照本法第三十七条和第三十八条承担相应的责任。

  (二)本条第二款是关于伪造、变造、转让广告审查决定文件的法律责任的规定。广告审查决定文件是国家机关的公文,由行政主管机关签发,是证明某一特殊商品的广告内容依法经过审查批准其发布的文件,具有法律赋予的权威性。为了维护国家的权威,我国的法律对于伪造、变造国家机关公文的行为和转让法律禁止转让的公文的行为都规定了十分严厉的法律责任。

  按照本条第二款的规定,伪造、变造、转让广告审查决定文件的,其违法所得要被没收,并且还要处以1万元以上10万元以下的罚款。这里的违法所得包括:伪造者的违法所得,变造者的违法所得,转让者转让的所得,使用伪造、变造的广告审查决定文件发布广告后的销售收入所得等。

  本款规定的犯罪,按照《刑法》第二百八十条的规定,构成伪造、变造国家机关的公文罪,应处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。按照《刑法》第二百二十五条的规定,以牟取非法利润为目的,倒卖批件、许可证的是非法经营行为,情节严重的,要依照《刑法》追究非法经营罪的刑事责任。

  第四十五条 广告审查机关对违法的广告内容作出审查批准决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位、上级机关、行政监察部门依法给予行政处分。

  〔释义〕 本条是关于广告审查机关的工作人员批准违法的广告内容的行政责任的规定。

  广告审查机关依法负有审查特殊商品广告内容的责任,其工作人员在执行审查的职务时应当本着对人民的生命财产安全负责的精神,秉公执法,克尽职守,严格把关,防止违法广告的出现。这也是国家机关的工作人员应当具备的起码的敬业精神。如果广告审查机关的工作人员不能克尽职守,对违法的广告内容作出审查批准决定,无异于给社会给人民的生活制造了一个危险的炸弹,这种行为必须惩罚。

  按照本条的规定,应当承担责任的人员是,直接负责的主管人员,即最终签发批准文件的主管人员;其他直接责任人员,包括所有参与该项批准文件涉及的广告内容审查工作的人员。按照本条的规定,这些人员应当承担的责任是,行政处分,即根据《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》给予警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除第八种行政处分中的一种。

  按照本条的规定,决定行政处分的机关是所在单位、上级机关、行政监察部门。根据有关规定,广告审查机关自行任命的工作人员的行政处分由本机关自行决定;上级机关任命的工作人员警告、记过、记大过和降级处分,由直属上级机关决定后执行,并报任命机关备案,降职、撤职、开除留用察看、开除处分由直属上级机关决定,报任命机关批准后执行。行政监察部门是负责对行政机关监察的部门,依其职权可以处分任何一级的广告审查机关的工作人员。

  第四十六条 广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  〔释义〕 本条是关于广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的法律责任的规定。

  按照本条的规定,广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。所谓“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,是指依照《刑法》第三百九十七条的规定或者比照《刑法》第三百九十九条的规定追究刑事责任。

  第四十七条 广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定,有下列侵权行为之一的,依法承担民事责任:

  (一)在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的;

  (二)假冒他人专利的;

  (三)贬低其他生产经营者的商品或者服务的;

  (四)广告中未经同意使用他人名义、形象的;

  (五)其他侵犯他人合法民事权益的。

  〔释义〕 本条是关于虚假广告之外的违法广告侵权的民事责任的规定。

  关于虚假广告侵犯消费者合法的民事权益的侵权责任已经在第三十八条中作了规定。除了虚假广告之外,其他违法广告也可能侵犯消费者合法的民事权益。本条列举了五种。这五种侵权行为中第一种是侵犯残疾人和未成年人的名誉权和健康权的,第二种是侵犯他人专利权的,第三种是侵犯其他生产经营者的名誉权的,第四种侵犯他人的姓名权和肖像权的,第五种是其他本法未列举的侵权行为。

  公民和法人的人身权利和财产权利受我国民法的保护,任何人都不得侵犯。任何侵犯他人合法的民事权益的行为都应当承担侵权的民事责任,违法广告的广告主、广告经营者、广告发布者也不能例外。

  本条规定的广告主、广告经营者、广告发布者承担民事责任的方式,在第38条中已经有所解释,这两条在这方面基本上是一致的。

  第四十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起15日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;当事人也可以在接到处罚通知之日起15日内直接向人民法院起诉。

  复议机关应当在接到复议申请之日起60日内作出复议决定。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起15日内向人民法院起诉。复议机关逾期不作出复议决定的,当事人可以在复议期满之日起15日内向人民法院起诉。

  当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

  〔释义〕 本条是关于行政复议和行政诉讼程序的规定。

  (一)违反本法的广告主、广告经营者、广告发布者受到行政处罚后,应当认真执行行政处罚决定,纠正违法行为,但是,如果被处罚的当事人认为该处罚决定与事实不符或者适用法律不当时,则有权依照本条的规定申请行政复议和提起行政诉讼。

  1.行政复议。是指受到行政处罚的当事人因不服行政机关的行政处罚,在一定期限内,请求原处理的行政机关的上级行政机关对原处理决定进行审查并重新处理;行政机关收到当事人的申请后,按照法律、法规规定的程序对该具体行政行为是否违法或者不当进行审查,在规定的时限内,重新裁决维持、变更或者撤销原行政处罚。按照本条的规定,不服行政处罚的当事人,可以在接到处罚通知之日起15日内,向作出行政处罚决定的机关的上一级机关申请复议。应当注意,本条规定的复议机关是作出行政处罚决定的机关的上一级机关,即在广告监督管理机关系统内进行复议。这一关于复议管辖的规定与《行政复议条例》的规定略有不同,《行政复议条例》第十一条规定:“对县级以上的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服申请的复议,由本级人民政府或者上一级主管部门管辖。但是,法律、法规规定由本级人民政府管辖的,从其规定;法律规定由上一级主管部门管辖的,从其规定。”

  2.行政诉讼。是指人民法院在行政争议双方当事人、诉讼参与人的参加下,按照法定程序审理解决行政争议的活动。根据本条规定,行政诉讼分为三种情况:一是当事人对行政复议决定不服,在接到复议决定之日起15日内可以向人民法院起诉;二是当事人在接到处罚通知之日起15日内直接向人民法院起诉;三是当事人申请了行政复议,但复议机关在法定的60日期限内没有作出复议决定,当事人可以在复议期满之日起15日内向人民法院起诉。行政诉讼案件在审理过程中,人民法院不受行政机关处罚决定的约束,以事实为根据,以法律为准绳,审查行政机关在行使职权时是否违法,然后作出公正的判决。根据《行政诉讼法》的规定,如果法院认为行政机关的处罚决定主要证据不足或者适用法律、法规不当或者违反法定程序,法院有权依法撤销或者部分撤销行政机关的处罚决定并作出新的裁决。这里需要指出的是,除了原行政处罚畸轻畸重显失公平外,法院对行政处罚的量度一般是不加以改变的。

  (二)除了当事人选择行政复议和行政诉讼外,本条还规定了强制执行制度,即人民法院根据行政机关的申请,依法采取强制措施,迫使不履行行政处罚决定的当事人履行。按照本条的规定,申请强制执行应当具备的条件是:1.当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行行政处罚决定。2.强制执行的内容,必须是本法规定的行政处罚,如责令停止发布违法广告,没收广告费用,罚款处罚等。行政机关申请人民法院强制执行行政处罚决定,以及人民法院根据行政机关的申请对行政处罚决定采取强制执行措施,都应当依照《行政诉讼法》的规定进行。

  (三)本条的规定,一方面便于当事人行使自己的权利,如果发生因行政机关认定事实不清或者适用法律不当,使当事人受到不应有的处罚时能得到及时的纠正和补救,可以有效地保证当事人的合法权益不受侵犯,同时对本法规定的广告监督管理机关也是一种监督和制约。另一方面又体现了行政机关行政处罚决定的严肃性和权威性,保障行政机关能够依法履行职责,及时追究违法者的法律责任。

  第四十九条 本法自1995年2月1日起施行。本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的,以本法为准。

  〔释义〕 本条是关于本法施行日期和过去有关广告的法律、法规的内容与本法关系问题的规定。

  (一)法律的施行日期是指一部法律的生效日期。即一部法律何时产生法律效力。只要有法律的存在,就有法律施行日期的规定或者说明(有的法律不规定施行日期,于公布时说明法律的施行日期)。否则,一部法律就不完整,社会大众就无所适从,法律也难以执行。所以,本条明确规定,本法自1995年2月1日起施行。

  关于法律的生效日期,从已经通过的法律规定来看,有以下三种形式的规定:一是自颁布之日起施行,比如《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第四十四条规定,本法自颁布之日起施行。二是以另一个法律的施行日期为前提,比如《中华人民共和国企业破产法》第四十三条规定,本法自《中华人民共和国全民所有制工业企业法》实施满3个月之日起施行。三是于公布日期后一段时间内施行,比如,《中华人民共和国公司法》颁布于1993年12月29日,而该法第二百三十条规定,本法自1994年7月1日起施行。本法即采用了最后一种做法,即本法颁布于1994年10月27日,但自1995年2月1日起施行,自通过至施行间隔3个多月的时间。为什么本法要采用这种做法呢?主要有两点考虑:一是考虑到本法要有一个学习、宣传和熟悉的过程,只有这样才便于本法的施行;二是考虑到本法施行前要有许多准备工作要做,比如,制定有关规定配合本法的施行等。所以为了确保本法的贯彻执行,需要留一段必要的时间,本法颁布以后,各级执法干部和有关人员都要学习本法,以便本法施行之后能在市场经济下真正发挥其作用,以达到立法的目的。

  (二)一部法律一经施行,自施行之日起在此之前制定的一切与该法律有抵触的规定,都应当以该法律为准,并且自然无效,这就是所谓“后法优于前法”的公认法理。对此,有的法律做出规定,比如《中华人民共和国海上交通安全法》第五十三条规定,过去颁布的海上交通法规与本法相抵触的,以本法为准。《中华人民共和国海关法》第六十一条规定,1951年4月18日中央人民政府公布的《中华人民共和国暂行海关法》同时废止。有的法律,并没有对此作出规定,但是,不规定并不意味着旧法的相关规定同新颁布的法律有抵触时也有效。关于本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的规定与本法的关系,本条的规定是,“本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的,以本法为准。”这一规定可以从以下几个方面来理解:

  1.本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规,包括其他有关法律、法规中涉及到广告内容的规定,也包括其他有关专门的关于广告管理的行政法规、地方性法规。如《药品管理法》、《食品卫生法》、《烟草专卖法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《国旗法》、《国徽法、《中华人民共和国注册会计师法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》和《兽药管理条例》、《化妆品卫生监督条例》、《道路交通管理条例》、《城市市容和环境卫生管理条例》、《广告管理条例》等。

  2.本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的,主要有二种情况:第一种是,过去的有关法律、法规的规定与本法的规定不一致,比如,本法第四十八条规定,当事人如果对行政处罚决定不服的,可以选择采取行政复议或者行政诉讼的方式寻求救济的手段,当事人选择行政复议后若对行政复议决定不服,可以在接到复议决定之日起15日内向人民法院起诉。同样的问题,《广告管理条例》第十九条的规定是,可以在收到复议决定之日起30日内,向人民法院起诉。这两个规定在关于复议后的诉讼时效上的规定就不一致。第二种是,本法与过去的有关法律、法规的规定相比,扩大了同样规定的适用范围,如本法第十八条规定,“禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。”“禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。”“烟草广告中必须标明‘吸烟有害健康’。”而同样的问题在《烟草专卖法》第十九条中相应的规定是,“禁止在广播电台、电视台、报刊播放、刊登烟草制品广告。”而且《烟草专卖法》也是要求在卷烟、雪茄烟的包装上标明“吸烟有害健康”的警语。可见本法对烟草广告的规定与《烟草专卖法》相比有了很大的不同,一是将烟草制品广告扩大为烟草广告,二是对发布烟草广告的禁止范围更加扩大,三是要求在烟草广告中也要有警语。

  3.过去的规定内容与本法不符时,以本法为准。即从1995年2月1日本法施行之日起,凡是与本法规定不符的过去的规定,均将失去效力,转为适用本法的规定。但是,这里所说的将失去效力的规定,只是过去的法律、法规中有关商业广告的规定中与本法规定的内容不符的部分,而不是其整部法律或者法规的规定。

  (三)此外,本法与其他有关法律、法规的规定之间还有另外一种关系,即本法未作规定而其他有关法律、法规中有所规定,如本法第二条明确了本法的调整对象是商业广告,但对于广告管理工作而言还有非商业广告的管理问题,而这一点是本法没有规定的。这种情况下,有关非商业广告的管理仍然应当适用原有的规定。因此,为了落实本条的规定,也考虑到广告管理体制的改革问题,广告监督管理机关和有关主管部门应当对以往制定的有关广告管理方面的规定进行全面的清理,对与本法相抵触的,应当宣布其废止或者及时进行修改。

 
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